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Décision

PE.2015.0275

CDAP - PE.2015.0275 - 2016-01-27 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et

27 janvier 2016Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, à 1********, est une entreprise

individuelle dont le titulaire est Y.Z.________. Elle est active dans la pose

de chapes, d’isolation et de carrelage.

B.

Lundi 13 avril 2015, à 10h00, les inspecteurs du

Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud se sont rendus

sur le chantier de trois immeubles en construction "********", au chemin

2******** à 3********. Sur place se trouvaient trois travailleurs étrangers

effectuant des travaux de gros oeuvre, divers travaux de ponçage et de finition

sur une chape, qui ne disposaient pas d'autorisation de séjour ni de travail : A.B._________,

ressortissant du Kosovo né le ******** 1981 (travailleur 01), C.D.________,

ressortissant du Kosovo né le ******** 1984 (travailleur 02), et E.F.________,

ressortissant serbe né le ******** 1969 (travailleur 03).

Ensuite du contrôle, un constat a été

rédigé, le 6 mai 2015. On en extrait les passages suivants :

"Exposé

des faits :

Le travailleur 01

nous déclare dans un premier temps qu'il ne connait pas le nom de son employeur

car il vient de commencer son activité auprès de cette société. Il précise

qu'il n'y a que lui qui est actif pour le moment sur ce site. Il nous explique

que les travailleurs 02 et 03, qui ne parlent pas ou ne veulent pas parler le

français, sont des amis, en vacances, venus lui rendre visite sur ce chantier.

Il maintient, durant un long moment, ses déclarations malgré le fait que nous

les avons vus en activité à notre arrivée.

Après un long

moment, plusieurs appels téléphoniques et l'arrivée de la gendarmerie, les

trois travailleurs finiront par avouer être en activité sur ce chantier pour

l'entreprise X.________. Ils nous présenteront une carte de visite de cette

entreprise ainsi que la carte grise du véhicule, au nom d'une des responsables

de cette entreprise, qu'ils utilisent pour leurs déplacements.

(...)

Contact avec

l'employeur : par téléphone

au moment de notre contrôle M. Y.Z.________ est avisé de notre contrôle et des

faits constatés.

Ce dernier nous

confirme que les trois travailleurs contrôlés sont bien ses employés depuis

environ 3 à 4 jours. Il nous dit aussi qu'il était au courant de leur statut en

Suisse. Pour terminer Y.Z.________ nous déclare encore qu'il comptait les

rémunérer CHF 25.- de l'heure.

A la fin de notre

contact téléphonique nous l'informons qu'un rapport sera établi puis traité par

les différents services concernés.

(...)

Adjudicataire

informé du contrôle : par téléphone au moment de

notre contrôle l'entreprise G.________ SA a été informée de notre contrôle et

des faits constatés. H.________ nous confirme avoir sous-traité une partie des

travaux de chapes à l'entreprise X.________.

(...)

A savoir : environ trente minutes après le contact avec l'employeur, nous

recevons un téléphone de la part de M. I.J.________, administrateur de

l'entreprise K.________ SA et de bien d'autres sociétés, qui nous explique que son

cousin, M. Y.Z.________, s'est trompé dans ses déclarations et que les trois

travailleurs contrôlés sont des employés de son entreprise K.________ SA.

Afin de confirmer

les dires de M. I.J.________, nous lui demandons de nous faire parvenir les

contrats de travail de ces trois employés ainsi que les feuilles d'inscription

à la caisse de compensation sous l'entreprise K.________ SA. M. I.J.________

nous assure qu'il va de suite faire le nécessaire afin de nous envoyer, par

e-mail, et "dans les trente minutes" les dits documents.

Au jour de

l'établissement du présent rapport, nous n'avons reçu aucun des documents

demandés; dès lors nous en restons aux déclarations obtenues, lors de notre

contrôle, de la part des travailleurs et de M. Y.Z.________.

Ainsi nous rédigeons

le présent rapport à l'encontre de l'entreprise individuelle X.________.

(...)"

C.

Les trois travailleurs ont été entendus par la

police cantonale vaudoise le 13 avril 2015. Des procès-verbaux de leurs

déclarations, il résulte que, lors de son interpellation, A.B._________

rendait, pour la première fois, service au patron de l'entreprise X._________

pour faire des joints, qu'il n'avait travaillé qu'une heure, qu'il n'avait pas

touché de salaire et que Y.Z.________ ne lui avait rien promis. C.D.________ a

déclaré qu'il avait commencé à travailler pour l'entreprise de Y.Z.________

depuis le 10 avril 2015 mais que le matin de son interpellation, il ne

travaillait pas. Il avait juste accompagné A.B._________, auquel il donnait un

coup de main, en tenant le fil électrique d'une machine. E.F.________ a déclaré

avoir rendu service à Y.Z.________, qu'il connaît depuis longtemps, pour

conduire les autres sur le chantier et qu'il ne travaillait pas, même le matin

en question, en raison d'un problème de prostate.

D.

Par lettre du 5 juin 2015, le Service de l'emploi

(ci-après : SDE) a informé X.________ que suite à un contrôle, une dénonciation

lui avait été transmise pour l'occupation de A.B._________, de C.D.________ et

de E.F.________, qui auraient travaillé pour son compte en violation des

prescriptions du droit des étrangers et lui a imparti un délai pour se

déterminer sur ces faits.

E.

Le 19 juin 2015, X.________ a expliqué que les

travailleurs en question avaient été mis à sa disposition pour trois jours du 9

au 13 avril 2015 pour effectuer des travaux de chape sur divers chantiers aux

alentours de 3******** par l'entreprise K.________ SA, selon un "contrat

de collaboration en sous-traitance" du 6 avril 2015 remis au SDE en copie.

Suite au contrôle du 13 avril 2015, X.________ s'était renseigné auprès de la

Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS pour s'assurer qu'K.________ SA

avait bien déclaré les travailleurs en question comme cela avait été convenu.

Apprenant que tel n'avait pas été le cas, X.________ s'est chargé de rémunérer

les travailleurs en question pour les 3 jours de travail prévus et de les annoncer

à la caisse de compensation. Les lettres adressées par X.________ à K.________

SA pour l'informer de ces démarches ont été retournées à leur expéditeur.

F.

Le 8 juillet 2015, le SDE a rendu deux décisions à

l'encontre de X.________ :

-

la première, intitulée "infractions au droit

des étrangers", somme X.________, de respecter les procédure applicables

en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère et, si ce n'était pas encore

fait, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné,

sous la menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois et met à la charge de

l'intéressé un émolument administratif de 250 francs;

-

la deuxième, intitulée "décision de

facturation des frais de contrôle", met à la charge de X.________, les

frais de contrôle par 1'250 fr. (soit 12h30 à 100 fr. l'heure), selon le détail

suivant :

"- déplacements (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 1h30

- collaboration avec les Autorités de Police 2h00

- instruction (examen de pièces, notamment) 1h00

- vérification auprès des instances concernées 1h30

- rédaction de courrier(s) et rapport 4h30

TOTAL 12h30"

A la même date, le SDE a dénoncé Y.Z.________

au Ministère public central du canton pour avoir employé trois personnes sans

autorisation.

G.

Par acte du 27 juillet 2015, précisé le 11 août

2015, X.________ a recouru en temps utile devant la CDAP contre la décision du

8 juillet 2015 intitulée "Infractions au droit des étrangers"

concluant en substance à son annulation.

Le 27 novembre 2015, l'autorité

intimée a déposé des déterminations, à l'issue desquelles elle a conclu au

rejet du recours.

H.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée retient que, lors du contrôle,

le recourant a admis que les trois ouvriers impliqués étaient ses employés et

que ce n'est qu'ultérieurement et de façon peu convainquante qu'K.________ SA est

apparue pour endosser la responsabilité de ces personnes. Quoiqu'il en soit, le

recourant doit être reconnu comme employeur de fait et sanctionné pour avoir

occupé des personnes en situation irrégulière.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité

salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un

devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer

qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son

titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur

enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation

(al. 1). L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2).

Le devoir de diligence de l'employeur

prévu par l'art. 91 LEtr et les sanctions administratives instituées par l'art.

122.

LEtr correspondent à la réglementation prévue à l'époque par les art. 10 et

55.

OLE (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers; FF 2002

3469, p. 3575 s.; cf. aussi: Message du 16 janvier 2002 concernant la loi

fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3405).

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la

loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la loi sur les étrangers, la notion

d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des

obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui

qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur

nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération

soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en

fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location,

l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au

contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le

travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre

de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message

du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de

diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12

LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux

contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur

l'art. 91 LEtr (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple

omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès

des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence

(arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).

Dans le cas particulier, il est établi

que, le jour du contrôle, c'était X.________, à qui l'on avait sous-traité une

partie des travaux de chapes, qui bénéficiait des services des travailleurs

contrôlés. Ces derniers effectuaient des travaux de gros oeuvres ainsi que

divers travaux de ponçage et de finition sur chape et s'étaient rendus sur le

chantier en question au moyen d'un véhicule immatriculé au nom d'une des

personnes responsables de l'entreprise X.________. Avisé du contrôle et des

faits constatés sur place, Y.Z.________ a tout d'abord confirmé par téléphone

aux inspecteurs que les trois travailleurs étaient bien ses employés, avant d'expliquer

par écrit, le 19 juin 2015, que ces personnes avaient en réalité été mises à sa

disposition durant trois jours entre le 9 et le 13 avril 2015 par l'entreprise K.________

SA, qui en était le véritable employeur. Or, sur le fond, Y.Z.________ ne

conteste pas avoir accepté les services des trois travailleurs contrôlés. Au vu

de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il importe peu de savoir si ces

derniers se trouvaient liés au recourant par un contrat de travail, ou s'ils

avaient été "prêtés" par un tiers, puisque l'élément déterminant était

le fait que le recourant bénéficiait dans les faits des services des

travailleurs en question, le jour du contrôle. Partant, le recourant pouvait

être qualifié d'employeur de fait au sens de la jurisprudence précitée.

D'après les déclarations faites par

téléphone aux inspecteurs le jour du contrôle, le recourant était au courant du

statut des travailleurs employés à son service. Il savait donc que ces derniers

ne disposaient pas des autorisations prescrites par l'art. 11 al. 1er

LEtr. Le recourant a donc violé le devoir de diligence qui lui incombait en

application de l'art. 91 LEtr. Ultérieurement, il a fait valoir qu'il revenait

à K.________ SA de mettre à sa disposition des travailleurs disposant des

autorisations nécessaires et que la défaillance du véritable employeur du

personnel en question ne pouvait pas lui être imputée puisque, finalement, il

avait rémunéré lui-même les travailleurs et les avait inscrits auprès de la

caisse de compensation AVS. Or, le recourant ne peut pas s'exonérer de

l'obligation de diligence de l'art. 91 LEtr en se réfugiant derrière une

éventuelle carence ou tromperie d'un tiers, car il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle (arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009

consid. 5.3). La simple omission de procéder à l'examen du titre de

séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une

violation du devoir de diligence (arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid.

5.1

précité).

En conclusion, c'est à juste titre que l'autorité

intimée a considéré que le recourant était soumis au devoir de diligence

résultant de l'art. 91 LEtr et avait violé ses obligations en découlant.

2.

La sanction, qui se limite à une sommation, respecte le principe de

proportionnalité (art. 122 al. 2 LEtr). Elle doit être confirmée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation

de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 8 juillet

2015 est confirmée.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la

charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 janvier 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.