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Décision

PE.2015.0284

CDAP - PE.2015.0284 - 2016-02-29 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

29 février 2016Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A.

X.________ (ci-après « X.________ »), ressortissante

brésilienne née le ******** 1991, était titulaire d’une autorisation de séjour

valable jusqu’au 19 novembre 2012. En 2013, elle est repartie dans son pays

d’origine, puis est revenue en Suisse le 12 avril 2015. Le 22 avril 2015, Y.________

GmbH à 1******** a déposé une demande de permis de séjour avec activité

lucrative en faveur d’X.________, pour un poste de caissière/vendeuse. Le

contrat de travail prévoyait un salaire horaire de 26 fr. 65 brut et une durée

de travail hebdomadaire de 41 heures.

Par décision du 10 juillet 2015, le Service de l’emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a refusé la

demande précitée en raison de l’ordre de priorité des travailleurs sur le

marché du travail prévu par la loi et du défaut de qualifications particulières

d’X.________.

B.

Le 3 août 2015, X.________ a recouru contre la décision précitée

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP

ou Tribunal), concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité

lucrative. En substance, la recourante invoque que sa demande concerne en fait

une « réactivation » de son permis de travail puisqu’elle a vécu et

travaillé en Suisse de 7 à 22 ans et qu’après un bref séjour dans son pays

d’origine, elle est revenue vivre en Suisse en 2015 auprès de sa mère et de son

frère.

Le 20 novembre 2015, le SDE s’est déterminé en

exposant que le principe de priorité du marché du travail indigène n’était pas

satisfait en l’espèce puisqu’aucun justificatif de recherches de travailleur

local n’avait été produit. Par ailleurs, le SDE a considéré qu’une activité de

caissière/serveuse ne correspondait pas à l’exigence des qualifications

personnelles prévue par la loi. Il a ainsi conclu au rejet du recours. La

possibilité a été donnée à la recourante de se déterminer sur cette écriture.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer à la recourante une

autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour ou de

travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit

fédéral ou d’un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 ; ATF 128

II 145 consid. 1.1.1 ; CDAP PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 2a).

La recourante, ressortissante d’un Etat tiers, ne peut se prévaloir d’aucun

accord. Elle est donc soumise à la loi fédérale sur les étrangers du 16

décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).

b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut

être admis en vue d’exercer une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son

employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de

priorité :

« 1 Un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que

s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

2.

Sont

considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation

d'établissement;

c. les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

3.

En

dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école

suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique

ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à

compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour

trouver une telle activité ».

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi de

manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi en Suisse et

"européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail

lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de

l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi

présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne

peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au

profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de

placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la

demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.

notamment CDAP PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4a, PE.2014.0109 du 12

août 2014 consid. 3b ; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 3b ;

PE.2013.0063 du 31 mai 2013 consid. 2b).

En vertu de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Quant à l’art. 23 LEtr, il prévoit ce qui suit :

« 1 Seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour.

2.

En cas d'octroi

d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,

sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances

linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera

durablement à l'environnement professionnel et social.

3.

Peuvent être

admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

[…]

c. les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin;

[…] ».

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’al. 1 devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21

LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8).

Afin d'assurer une pratique uniforme entre les

cantons, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a publié des

directives intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: les

directives), dont il ressort que les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence

des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (ch.4.3.4 de la

directive précitée).

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les

travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de

capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines

activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien

d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois

s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être

exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de

l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 précité).

c) En l’occurrence, aucun justificatif démontrant

que la société Y.________ GmbH aurait recherché un candidat sur le marché

indigène de l’emploi avant d’engager la recourante, au sens de la jurisprudence

précitée. Il convient donc d’admettre que le principe de la priorité du marché

indigène n’a pas été respecté.

Par ailleurs, si les qualifications personnelles de

la recourante pour le poste visé ne sont pas remises en cause, elles ne

correspondent toutefois pas aux exigences de l’art. 23 LEtr. Il n’y a donc pas

lieu d’examiner si l’activité de caissière/vendeuse devrait être considérée

comme un domaine où le besoin de main-d’œuvre qualifiée est avéré au sens de l’art.

23.

al. 3 let. c LEtr (cf. CDAP PE.2015.0080 précité consid. 4d).

Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre

que le SDE a refusé de délivrer à la recourante l’autorisation de travail

sollicitée, puisque ses conditions d’octroi selon les art. 18, 21 et 23 ne sont

pas réalisées.

3.

Le fait que la recourante bénéficiait jusqu’en 2012 d’une autorisation

de séjour n’est pas propre à changer cette appréciation. En effet, l’autorisation

prend notamment fin lorsque l’étranger annonce son départ de Suisse (art. 61

al. 1 let. a LEtr). Toutefois, si l’étranger quitte la Suisse sans déclarer son

départ, l’autorisation de séjour prend fin après six mois (art. 61 al. 2 LEtr).

Quoiqu’il en soit, les délais sont échus et la recourante doit requérir une

nouvelle autorisation de séjour comme s’il s’agissait d’une première arrivée en

Suisse.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Les frais seront mis à la charge de la

recourante, qui succombe 8art. 49 LPA-VD). Il ne sera pas alloué de dépens

(art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 10 juillet 2015 est maintenue.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge d’X.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 février 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué

viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.