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Décision

PE.2015.0297

CDAP - PE.2015.0297 - 2016-03-23 - X.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

23 mars 2016Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 24 janvier 2015 aux environs de 16h35, la police de la région de Nyon

a interpelé Y.________, ressortissant kosovar né le 15 mars 1986, alors qu'il

se trouvait sur la route de St-Cergue au volant d'un véhicule immatriculé VD 1********,

appartenant à X.________. Auditionné par la police, Y.________, qui n'est au

bénéfice d'aucun titre de séjour en Suisse, a déclaré qu'il allait nourrir des

vaches chez un agriculteur de Trélex. Contacté par la police, X.________ aurait

déclaré qu'il rémunérait Y.________ en lui fournissant de la nourriture et

quelques fois un peu d'argent en échange de ses services.

B.

Le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a informé X.________ de son

intention de prononcer une sanction à son encontre, pour avoir engagé Y.________

sans autorisation de travail. Dans le délai imparti par le SDE, X.________ a

expliqué qu'Y.________ travaillait depuis longtemps en France et qu'il

s'agissait d'un ami. A ce titre, il lui rendait souvent visite et lui donnait

parfois des "coups de main". En échange de ses services, X.________ a

déclaré lui donner parfois de la viande, des œufs et des pommes, ainsi que,

pour le cas où il l'aidait deux samedis de suite, 50 ou 100 fr.

C.

Le 17 juillet 2015, le SDE a enjoint X.________, sous menace de rejet

des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée

variant de 1 à 12 mois, à respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère. Le SDE l'a également sommé de rétablir

immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné. Il a

mis à la charge de X.________ un émolument de 250 fr. Le SDE a également

dénoncé X.________ aux autorités pénales.

D.

Le SDE a transmis comme objet de sa compétence à la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal le recours de X.________ à

l'encontre de la décision du 17 juillet 2015. X.________ a produit

ultérieurement les déclarations d'Y.________. Ce dernier explique n'avoir

jamais travaillé pour X.________ et n'avoir jamais reçu de salaire, précisant

qu'il aidait à la ferme pour les vaches et chevaux car il aimait cela.

Le SDE a conclu au rejet du recours. Le Service de

la population a renoncé à se déterminer. X.________ ne s'est pas déterminé dans

le délai qui lui a été imparti pour répliquer.

E.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le recourant conteste la sommation prononcée à son encontre.

a) aa) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse

une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit

la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente

du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande

d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était

définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence

incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur

doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation

de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la

prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint la présente loi

de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants

de ces sanctions.

3.

(…)"

L'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut

être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid.

7.

p. 65).

Les

directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations, dans leur version

du 25 octobre 2013 (état le 06.01.2016), précisent en

particulier ce qui suit (cf. chapitre I. 4, Domaine des étrangers, séjour avec

activité lucrative) :

"4.8.8.3 Que

veut dire « activité lucrative » ou « occuper » ou « faire travailler » au sens

du droit des étrangers ?

Les étrangers qui

veulent exercer une activité lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une

autorisation. Toute activité qui dépasse le simple petit service et qui est

exercée normalement contre rémunération doit être qualifiée d'activité

lucrative. La durée de l'activité lucrative est en l'occurrence indifférente,

de même que la question de savoir s'il s'agit d'une activité principale ou

accessoire (art. 11 LEtr)."

bb) Le recourant conteste avoir le statut d'employeur

de la personne contrôlé, qui fournirait des services de manière désintéressée.

Des déclarations du recourant, il ressort qu'Y.________

œuvrait régulièrement pour lui, parfois deux samedis de suite. L'activité

déployée par la personne contrôlée dépasse dès lors celle du simple petit

service. La nature des prestations fournies supposait ainsi en principe une

rémunération. Y.________ a d'ailleurs reçu à plusieurs reprises une

contrepartie financière ou alimentaire pour l'aide apportée, ce qui tend

également à démontrer que l'aide fournie par la personne contrôlée était

conséquente. Peu importe dès lors qu'une rémunération n'ait pas été

expressément convenue entre les protagonistes. Les liens amicaux

qu'entretiennent Y.________ et le recourant sont également sans incidence sur

la qualification d'activité lucrative. Partant, c'est à juste titre que

l'autorité intimée a retenu l'existence d'un rapport de travail.

b) La décision entreprise devant être confirmée dans

son principe, il convient d'examiner l'adéquation de la sanction prononcée à

l'encontre du recourant.

aa) S’agissant des sanctions, le principe de la

proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation

différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du

cas d'espèce (ATF 135 II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif,

vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à

l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances

subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de

proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères

suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour

l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public

en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit

d'importer]).

Dans leur jurisprudence, le Tribunal administratif

puis le Tribunal cantonal ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra

encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction

mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Ils ont jugé que le principe de la proportionnalité était violé

en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février

2014, PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012).

Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006, le Tribunal administratif avait

toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en

situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait

justifier sans sommation une sanction de trois à six mois.

bb) En l'espèce, la sanction se limite à une

sommation. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, cette sanction, qui

est la plus clémente, respecte le principe de proportionnalité.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera

les frais de justice. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 17 juillet 2015 est confirmée.

III.

Un émolument de 600 francs est mis à la charge de X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mars 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.