PE.2015.0317

CDAP - PE.2015.0317 - 2016-01-15 - X.________ SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et

15 janvier 2016Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société X._________ SA, dont le siège est à 1********,

est une entreprise générale qui effectue tous travaux et réalisations de projets

dans le domaine de la construction et la rénovation immobilière. A.________ en

est le directeur général avec signature individuelle.

Le 26 mai 2015, des inspecteurs du marché du

travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) se sont

rendus sur le chantier de l'immeuble "B.________" en construction au

lieu-dit "2********", à 3********. Ils ont constaté sur place la

présence d'un travailleur qui n'était pas en possession d'une autorisation de

séjour et de travail: C._________, ressortissant kosovar né le ******** 1987.

Ce dernier a expliqué aux inspecteurs qu'il était arrivé en Suisse quatre jours

auparavant et qu'il avait été engagé comme menuisier pour le compte de

l'entreprise X._________ SA pour un salaire horaire à 26 fr. C._________ était

en possession d'un abonnement "Mobilis", valable depuis le 28 mars

2015. Le prénommé avait déjà fait l'objet d'un contrôle, le 6 mai 2014, il

était à l'époque titulaire d'une annonce de l'Office fédéral des migrations

(actuellement le Secrétariat d'Etat aux migrations) valable, en tant que

travailleur détaché de l'entreprise transfrontalière de D.________.

Entendu le même jour par la Police cantonale vaudoise dont l'intervention a été requise, C._________ a confirmé en

substance les déclarations faites aux inspecteurs, en précisant qu'il travaille

pour l'entreprise D.________ et que c'est celle-ci qui l'a envoyé travailler en

Suisse dans la même entreprise qu'une année auparavant.

Le 9 juin 2015, les inspecteurs ont

établi un rapport à l'attention du Service de l'emploi (ci-après: le SDE). Ce

rapport précise que, contacté téléphoniquement le jour du contrôle, l'employeur

A.________ a expliqué qu'il avait sous-traité la pose des fenêtres ainsi que

quelques travaux de menuiserie à l'entreprise tranfrontalière de D.________, et

que C._________ est un employé détaché.

Le 25 juin 2015, le SDE a informé la société X._________

SA que le contrôle du 26 mai 2015 avait révélé que les prescriptions du droit

des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées

s'agissant de C._________, qui était dépourvu d'autorisation de séjour et de

travail lors de la prise d'emploi; il l'a invité à faire valoir ses éventuelles

observations.

Dans une lettre du 26 juin 2015, la

société X._________ SA s'est expliquée en ces termes:

"(...).

Néanmoins, nous

tenons à éclaircir la position de M. C._________. Effectivement, C.________

travaille pour la société D.________, sous-traitant de notre entreprise pour la

pose de la livraison de fenêtres et portes pour 3 chantiers débutés en 2014.

Lors de la signature

de nos contrats avec le fabriquant de porte et fenêtre E.________ (voir pièces

jointes) et afin de faire valeur les garanties concernant la fourniture, nous

avons choisi d'utiliser son partenaire pour la pose (voir pièces jointes). Nous

avons passé l'accord que le paiement de la pose se ferait par acompte jusqu'à

livraison du 3ème chantier et que D.________ reviendrait à la fin de

chaque chantier afin de faire les réglages avant livraison aux clients. Courant

2014, C.________ a fait toutes les poses durant le 2ème trimestre

2014.

C'est la raison pour

laquelle, C._________, employé D.________ et non X._________ SA, est revenu fin

mai 2015 afin de finaliser les réglages des portes et fenêtres sur le site de 3********.

(...)."

Le 29 juin 2015, elle a précisé

qu'elle ne comprenait pas pourquoi elle devrait déclarer C._________ étant

donné que ce dernier est l'employé de son sous-traitant, à savoir l'entreprise D.________,

en alléguant que C._________ lui avait affirmé avoir fait les démarches

nécessaires pour son séjour en Suisse.

Par décision du 28 juillet 2015, le SDE a intimé

l'ordre à la société X._________ SA de cesser d'employer le travailleur

concerné, a décidé de refuser toute demande d'admission de travailleurs

étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois et a prononcé

la perception d'un émolument administratif de 500 fr. lié à cette décision.

L'autorité a pour l'essentiel considéré que la société X._________ SA aurait dû

s'assurer que le travailleur actif sur le chantier était bien au bénéfice de

l'autorisation nécessaire ou se renseigner auprès des autorités cantonales

compétentes.

Par acte du 31 août 2015, la société X._________ SA

a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(ci-après: le tribunal) contre cette décision. Pour l'essentiel, elle conteste

avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers; elle

invoque que C._________ est un employé de l'entreprise sous-traitante à laquelle

elle a fait appel.

Dans sa réponse du 30 septembre 2015,

le SDE conclut au rejet du recours. Il estime que la conclusion d’un contrat de

sous-traitance n’est pas un élément suffisant pour libérer la société

recourante de sa responsabilité dès lors qu’elle était tenue de contrôler le

statut du travailleur à son service en tant qu’employeur de fait. Selon elle,

la simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour de ses

collaborateurs ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence imposé par la loi qui se doit d’être

sanctionnée.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

La société recourante conteste avoir commis une

violation de son devoir de diligence en matière de police des étrangers dès lors

qu’elle n’était pas formellement l’employeur du ressortissant kosovar actif sur

le chantier au moment du contrôle litigieux.

a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit ce qui suit:

"1 Tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791), en vigueur jusqu'au 31

décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr (cf.

également art. 1 à 4 de l’Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission,

au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA; RS 142.201]).

L'art. 12 LEtr traite de

l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée:

"1Tout

étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou

d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu

de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à

autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.

2.

Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau

lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle

commune.

3.

(…)"

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant

d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services

transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de

services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr,

applicable par analogie au destinataire de services, prévoit ce qui suit:

"1 Si

un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3.

(…)"

b) La société recourante a fait appel

à la société D.________, société slovène, afin d'effectuer des travaux de

menuiserie. Cette dernière a demandé à l'un de ses employés, à savoir C._________,

de se rendre sur le chantier de l'immeuble "B.________", au lieu-dit

"2********", à 3********, pour procéder à la pose de fenêtres et de

portes. La société recourante peut ainsi être considérée comme étant un

destinataire de services transfrontaliers au sens de l'art. 91 al. 2 LEtr. L'art.

91.

LEtr ne limite donc pas le devoir de diligence à un seul employeur dans

l'hypothèse, comme en l'espèce, d'une chaîne de contrats de location. Au

contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le

travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre

de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message

du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16

janvier 2002, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose

l'art. 91 LEtr au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle

obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même

devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (ATF 2C_357/2009 consid.

5.

c) En l'espèce, l'accord litigieux est

intitulé "contrat de sous-traitance", il a été conclu entre la

société recourante et la société E.________ – le fournisseur de celle-ci –, qui

lui aurait conseillé que les travaux soient effectués par la société D.________.

Quand bien même aucun élément au dossier ne permet de penser qu'un contrat de

mandat aurait été conclu entre la société recourante et la société D.________, il

convient toutefois d'admettre que la société E.________ a eu recours à un

tiers, à savoir la société D.________, pour effectuer la mission (la pose de

fenêtres et de portes), lui confiant ainsi par substitution l'exécution du

mandat. Par conséquent, en tant que bénéficiaire de prestations de services, la

société recourante ne pouvait ainsi se dispenser d’examiner si le travailleur

actif sur le chantier était ou non autorisé à exercer une activité lucrative en

Suisse. En effet, elle aurait dû exiger la production de l'autorisation de

travail de la part de son partenaire contractuel ou procéder elle-même aux

vérifications nécessaires. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a

retenu dans sa décision du 28 juillet 2015 que, sur le principe, le manque de

diligence de la société recourante devait être sanctionné.

3.

La décision entreprise constate donc avec raison

une violation par l’employeur des obligations prévues par la LEtr, en

particulier celles de l’art. 91 al. 2 LEtr, il convient d'examiner si la

sanction prononcée est conforme au principe de proportionnalité.

a) Le principe de proportionnalité

(cf. art. 5 al. 2 Cst.) se compose traditionnellement des règles d'aptitude -

qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité

- qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte

l'atteinte la moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens

étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de

l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 133 I 77 consid.

4.1

p. 81, et la jurisprudence citée). S’agissant des sanctions administrative,

le principe de la proportionnalité impose une appréciation différenciée de

chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (ATF

135.

II 377, 120 V 48, ég. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 3ème

éd., Berne 2011, p. 136), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en

matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement

répréhensible. A cet effet, il y a lieu de tenir compte de la gravité de

l'infraction, des conséquences de la sanction pour l'intéressé, du comportement

antérieur de l'intéressé et de l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126

consid. 5 p. 130).

b) Dans sa jurisprudence, le Tribunal

administratif puis la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal ont rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un

avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout

s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne

soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Ils ont jugé que le

principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation

préalable (arrêts PE.2013.0322 du 13 février 2014, PE.2013.0138 du 18 septembre

2013.

et PE.2012.0116 du 18 décembre 2012). Dans un arrêt PE.2005.0416 du 28

mars 2006, le Tribunal administratif avait toutefois relevé que la gravité de

la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains

pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de

trois à six mois.

c) En l'espèce, l'autorité intimée a

décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée

par la recourante pendant une durée de six mois. Il apparaît que la société

recourante a déjà été sanctionnée à deux reprises, les 23 février 2012 et 19

septembre 2012, pour avoir occupé du personnel qui n'était pas en possession

des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi. Dans ces

circonstances, on peut considérer que la recourante a récidivé et que la

dernière condamnation n'a pas eu d'effet sur son comportement. Partant, la

sanction prononcée respecte le principe de proportionnalité. Il s'ensuit que la

décision attaquée doit être maintenue.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent ainsi au

rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. La société recourante,

dont les conclusions sont rejetées, supportera les frais de justice (art. 49

al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art.

55.

al. 1 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 28 juillet

2015 intitulée "infraction au droit des étrangers" est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs

est mis à la charge de la société X._________ SA.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 janvier 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.