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Décision

PE.2015.0339

CDAP - PE.2015.0339 - 2016-04-08 - X.________ SA Succursale de 2********/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

8 avril 2016Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ SA, à 1********, succursale de 2********

(ci-après: X.________ SA) a pour but social l'entreprise générale de

construction de bâtiments, import-export liée au but social. Le Registre du

commerce ne mentionne aucun administrateur pour cette société.

La société Y.________Sàrl (ci-après: Y.________

Sàrl), dont le siège social est à 3********, a notamment pour but toute

activité dans le domaine de la construction. Z.________ en est associé gérant

avec signature individuelle.

B.

Le mardi 23 juin 2015, à 11h00, les inspecteurs du Contrôle des

chantiers de la construction dans le Canton de Vaud se sont rendus sur le

chantier de transformation intérieure de la maison "********", à la

rue ********, à 4********. Le 7 juillet 2015, ils ont établi un rapport rendant

compte de cette visite, dont il ressort les éléments qui suivent.

Sur place se trouvaient trois travailleurs étrangers

effectuant des travaux de second oeuvre, dont les deux travailleurs suivants: A.________,

et B.________, tous deux sans titres de séjour et de travail valables. Alors

que les deux travailleurs ont d'abord déclaré ne pas connaître le nom de leur

employeur, C.________ et D.________, propriétaires des lieux et adjudicateurs, ont

informé les inspecteurs qu'ils avaient recours aux service d'un dénommé E.________

depuis le 22 juin 2015, pour un salaire journalier de 100 francs. Cette

personne avait sous-traité les travaux de pose de carrelage à X.________ SA, en

la personne d'F.________, lequel se faisait appeler "F.________".

Les inspecteurs n'ont pas pu joindre F.________ mais uniquement sa fille, qui a

indiqué qu'il était chef de chantier auprès de X.________ SA mais qu'il se

trouvait actuellement en arrêt maladie. Le numéro de téléphone d'F.________

figurait dans les contacts du téléphone de A._________, qui a finalement admis

qu'il s'agissait du chef de chantier. Après une heure d'investigations, les inspecteurs

ont reçu un appel de Z.________, associé gérant de Y.________ Sàrl, qui a

expliqué que les deux travailleurs en question étaient salariés de sa société

et qu'ils avaient été loués à X.________ SA depuis deux jours. Il a prétendu ne

pas connaître F.________.

Dans leur rapport, les inspecteurs ont précisé que Y.________

Sàrl était connue de leurs services et ne répondait pas aux courriers qui lui

étaient adressés. Pour ce motif et au vu des antécédents de Z.________, qui

était gérant de plusieurs sociétés auxquelles ils avaient eu affaire, le Service

de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE-CMTPT, ci-après: SDE) leur

demandait de dénoncer l'employeur de fait, soit X.________ SA.

S'agissant d'F.________, le rapport indique qu'il

était toléré de séjour (mais pas de travail) en Suisse, une procédure

administrative le concernant étant en cours.

C.

Le 23 juin 2015 également, soit à l'issue de la visite du chantier, B.________

et A._________ ont été entendus par la Police de l'Ouest lausannois.

B.________, né le ******** 1993, de nationalité

kosovare, a déclaré avoir quitté le Kosovo en 2014 pour demander l'asile en

France. Il se trouvait en Suisse depuis 6 jours et était hébergé par un cousin,

à 5********. L'un de ses oncles, vivant au Kosovo, l'avait mis en contact avec F.________,

lequel était venu le chercher pour aller travailler à 4******** les 22 et 23

juin 2015. Il a précisé qu'il n'avait pas encore discuté avec son employeur du

tarif horaire auquel il allait être soumis.

A._________, né le 21 octobre 1976, de nationalité

kosovare, a quant à lui déclaré avoir été interpellé en 2010 à Lausanne,

également pour travail sans autorisation sur un chantier. Il était alors retourné

au Kosovo. Dans l'impossibilité de nourrir ses cinq enfants avec son salaire

d'agriculteur, il avait demandé et obtenu l'asile en Autriche. En 2011, il

avait changé de nom au Kosovo et s'appelait désormais A.________. Il était

arrivé en Suisse le 17 juin 2015 et avait trouvé du travail par un contact

rencontré dans un restaurant de Renens le 21 juin 2015. Le lendemain, F.________

l'avait emmené sur le chantier de 4********. Il lui avait alors indiqué que c'était

lui qui le payerait, sans lui préciser le montant de son salaire.

D.

A la suite de la visite de chantier du 23 juin 2015, Y.________ SA a

transmis au Contrôle des chantiers de la construction une copie de contrats

d'engagement concernant B.________ et A._________. Datés du 8 juin 2015 et non

signés, ces contrats portaient sur un travail de plâtrier peintre aux taux de

100 %, pour un salaire horaire brut de 26 fr. 50 à compter du

jour même.

Y.________ SA a également produit une copie d'un

contrat de sous-traitance daté du 8 juin 2015 également, selon lequel cette

société s'engageait à "prêter" à X.________ SA deux ouvriers

au prix de 45 fr./heure TTC à compter du jour même.

E.

Par lettre du 20 juillet 2015, le SDE a informé X.________ SA que lors

du contrôle du 23 juin 2015, il avait été constaté que A._________ et B.________

avaient travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des

étrangers. Il impartisait dès lors un délai au 10 août 2015 à X.________ SA

pour se déterminer, à défaut de quoi une décision serait rendue en l'état du dossier.

Le SDE a en outre exposé la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale sur

les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).

F.

Par décision du 19 août 2015, le SDE a sommé X.________ SA, sous la menace

de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une

durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main-d'oeuvre étrangère et de rétablir immédiatement l'ordre

légal et cesser d'occuper le personnel concerné si cela n'avait pas encore été

fait. Le SDE a en outre mis un émolument administratif de 250 fr. à la

charge de la société.

A l'appui de sa décision, le SDE s'est référé à la

visite du 23 juin 2015, au cours de laquelle les inspecteurs du Contrôle des

chantiers de la construction avaient constaté que A._________ et B.________ étaient

occupés au service de X.________ SA alors qu'ils n'étaient pas en possession

des autorisations nécessaires. Le SDE a relevé qu'aucune suite n'avait été

donnée à sa lettre du 20 juillet 2015. Le SDE a alors exposé la teneur des art.

91 al. 1 et 122 LEtr relatifs aux conditions d'emploi d'employés étrangers,

respectivement aux sanctions applicables en cas de non-respect des procédures

applicables.

Parallèlement, le SDE a dénoncé F.________ aux

autorités pénales.

G.

Par acte du 22 septembre 2015, X.________ SA a formé recours contre

cette décision, concluant à son annulation. A l'appui de son recours, elle a

notamment produit un nouvel exemplaire des contrats de travail de A._________

et B.________ du 8 juin 2015 signés par Y.________ Sàrl uniquement.

Le 4 novembre 2015, le SDE s'est déterminé,

confirmant sa décision et concluant au rejet du recours.

La recourante a déposé une brève réplique le 11

janvier 2016, par laquelle elle a confirmé ses conclusions et requis l'audition

d'F.________.

Considérants

1.

Dans un premier grief d'ordre formel, la recourante reproche au SDE

d'avoir insuffisamment motivé sa décision.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art.

29.

al. 2 Cst.; art. 17 al. 2 Cst/VD; art. 33 ss de la loi sur la procédure

administrative du 28 octobre 2008 - LPA-VD; RSV 173.36). L'autorité doit

indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 138

I 232 consid. 5.1 p. 237; ATF 136 II 266 consid. 3.2 p. 270; ATF 133 I 270

consid. 3.1 p. 277). Elle n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous

les arguments soulevés par les parties; elle n'est pas davantage astreinte à

statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle

peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il

suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la

décision et l'attaquer à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II

266.

consid. 3.2 p. 270; ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188, 229 consid. 5.2 p.

236, et les arrêts cités). La violation du droit d'être entendu peut être

guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la

procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein

pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; ATF 133

I 201 consid. 2.2 p. 204; ATF 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts

cités).

b) En l'espèce, la décision attaquée se réfère

rapidement, mais de manière suffisamment explicite, aux éléments de faits

retenus et qui résultent en grande partie du rapport du Contrôle des chantiers

de la construction du 7 juillet 2015. Elle énonce par ailleurs les dispositions

légales applicables. Partant, elle est suffisamment motivée. Du reste, la

recourante a pu les comprendre et a été en mesure de faire valoir ses griefs,

en particulier de critiquer la qualification d'employeur retenue par l'autorité

intimée pour la sanctionner. Que la décision ne fasse état que des faits que l'autorité

considère comme déterminants et en passent sous silence d'autres ne constitue

pas une violation du droit d'être entendu. En effet, l'autorité pouvait se

limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige et n'était

pas obligée de discuter tous les faits. Mal fondé, le grief doit être rejeté.

2.

La recourante conteste la sanction prononcée à son encontre. Elle

soutient qu'elle n'était pas l'employeur de A._________ et B.________, dès lors

qu'ils avaient été engagés par Y.________ Sàrl, laquelle les lui avait "prêtés".

Elle invoque également s'être renseignée auprès du représentant de Y.________ Sàrl

sur le statut de ses employés, et qu'on lui avait alors assuré qu'ils

disposaient des autorisations nécessaires.

a/aa) Aux termes de l'art. 11 LEtr :

"1 Tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas

d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de

diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la

loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

bb) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de

la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous

l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus

large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF

128.

IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un

travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu

importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce

sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance

et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services

(ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats

de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul

employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte

contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus

de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important

(Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation

de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art.

12.

LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties

aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé

sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La

simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).

b) Dans le cas particulier, il est établi que, le

jour du contrôle, c'était X.________ SA, à qui l'on avait sous-traité les

travaux de carrelage, qui bénéficiait des services des travailleurs contrôlés.

Ces derniers travaillaient sur le chantier en question depuis la veille et

avaient été amenés par F.________, chef de chantier auprès de X.________ SA

selon les déclarations des propriétaires de la maison dans laquelle avait lieu

le chantier. Les inspecteurs ne sont pas parvenus à joindre un représentant de X.________

SA, seule la fille d'F.________ ayant répondu à leur appel téléphonique. La

recourante ne conteste d'ailleurs pas avoir accepté les services des

travailleurs contrôlés. Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, il

importe peu de savoir si ces derniers se trouvaient liés à la recourante par un

contrat de travail, ou s'ils avaient été "prêtés" par un tiers,

puisque l'élément déterminant était le fait que la recourante bénéficiait dans

les faits des services des travailleurs en question, le jour du contrôle.

Partant, la recourante pouvait être qualifiée d'employeur de fait au sens de la

jurisprudence précitée. Pour cette raison également, il y a lieu de rejeter la

requête de la recourante tendant à l'audition d'F.________, mesure

d'instruction sans pertinence en l'espèce.

La recourante soutient qu'elle n'était pas au

courant du statut des travailleurs employés à son service, car elle s'était

renseignée auprès de Y.________ Sàrl. Cette affirmation, au demeurant non

prouvée, apparaît peu crédible. On relèvera d'ailleurs qu'il ressort des

investigations du Contrôle des chantiers de la construction que le chef de

chantier de la recourante, F.________, ne disposait pas lui-même d'une

autorisation de travailler. Par ailleurs, les deux travailleurs ont affirmé

devant la police être arrivés en Suisse six jours avant le contrôle litigieux,

soit le 17 juin 2015, alors que les contrats de travail produits par Y.________

Sàrl puis par la recourante, au demeurant non signés par les employés, sont

datés du 8 juin 2015. Il en va de même du contrat de sous-traitance conclu

entre la recourante et Y.________ Sàrl. Quoi qu'il en soit, la recourante se

devait de s'assurer que les travailleurs qui allaient être occupés à son

service disposaient d'une autorisation de travail, en requérant les documents

idoines auprès de Y.________ Sàrl, si tant est qu'il s'agissait effectivement

de l'employeur des deux travailleurs. La recourante a donc violé le devoir de

diligence qui lui incombait en application de l'art. 91 LEtr. On précisera que

la recourante ne peut pas s'exonérer de l'obligation de diligence de l'art. 91

LEtr en se réfugiant derrière une éventuelle carence ou tromperie d'un tiers,

car il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle (arrêt CDAP

PE.2015.0275 du 27 janvier 2016 consid. 1a et les références citées).

En conclusion, c'est à juste titre que l'autorité

intimée a considéré que la recourante était soumise au devoir de diligence

résultant de l'art. 91 LEtr et avait violé ses obligations en découlant.

3.

La sanction, qui se limite à une sommation, respecte le principe de

proportionnalité (art. 122 al. 2 LEtr). Elle doit être confirmée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation

de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 8 juillet 2015 est confirmée.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de X.________

SA, à 1********, succursale de 2********.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 avril 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.