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Décision

PE.2016.0020

CDAP - PE.2016.0020 - 2016-06-14 - X._____, C. Z._____/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

14 juin 2016Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

C. Z.________, ressortissant argentin né le ******** 1985 est arrivé en

Suisse le 6 décembre 2015. Le 8 décembre 2015, il a entrepris une activité

lucrative auprès de X.________ A. et B. Y.________, société en nom collectif

(ci-après "X.________"), en qualité de serveur à plein temps. Par

décision du 14 janvier 2016, le SDE a refusé de délivrer à C. Z.________ une

autorisation de séjour avec activité lucrative au motif que l'intéressé, en

tant que ressortissant d'un pays tiers, ne bénéficiait pas de qualifications

particulières.

B.

Le 18 janvier 2016, X.________ a recouru contre la décision précitée

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,

concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative

en faveur de C. Z.________. En substance, elle a allégué qu'il était très

difficile de trouver du personnel qualifié et que C. Z.________ répondait

parfaitement au profil recherché. Par ailleurs, il maîtrise le français et

possède de grandes connaissances en œnologie. Il s'est, de plus, parfaitement

bien intégré dans le restaurant.

Le 28 janvier 2016, C. Z.________ a transmis au

tribunal la procuration signée en faveur de X.________ l'autorisant à le

représenter. Il a par ailleurs expliqué qu'après un séjour touristique en

Suisse, séduit par sa tranquillité, il avait souhaité y demeurer. Fort

d'expériences en sommellerie "haut de gamme", il a postulé avec

succès auprès de X.________ qui lui a fait confiance.

Le 4 février 2016, le Service de la population

(SPOP) a renoncé à se déterminer.

Le 24 février 2016, le SDE a conclu au rejet du

recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le 3 mars 2016, C. Z.________ a sollicité la tenue

d'une audience à titre de mesure d'instruction.

C.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les recourants ont requis, à titre de mesure d'instruction, l'audition

de C. Z.________.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti

par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du

18.

avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de

produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres

de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves

essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid.

3.

; 127 III 576 consid.

2c). La jurisprudence admet toutefois que le droit d'être entendu n'empêche pas

l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées

lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à

modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid.

5.

).

b) Vu les pièces du dossier, le tribunal s'estime

suffisamment renseigné sur tous les faits pertinents de la cause, de sorte qu'il

n'apparaît pas nécessaire de procéder à l'audition du recourant C. Z.________.

Il n'y a dès lors pas lieu de donner suite à ces mesures d'instruction.

3.

Le litige porte sur le refus du SDE de délivrer au recourant une

autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour ou de

travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit

fédéral ou d’un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 ; ATF 128

II 145 consid. 1.1.1 ; CDAP PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 2a). Le

recourant, ressortissant d’un Etat tiers, ne peut se prévaloir d’aucun accord,

en particulier de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une

part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la

libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Il est donc soumis à

la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20).

b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger peut

être admis en vue d’exercer une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son

employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de

priorité :

« 1 Un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que

s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

2.

Sont

considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une autorisation

d'établissement;

c. les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

3.

En

dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école

suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique

ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à

compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour

trouver une telle activité ».

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi de

manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi en Suisse et

"européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail

lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de

l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi

présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne

peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au

profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de

placement (ORP) pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la

demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf.

notamment CDAP PE.2015.0080 du 9 octobre 2015 consid. 4a, PE.2014.0109 du 12

août 2014 consid. 3b ; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014 consid. 3b ;

PE.2013.0063 du 31 mai 2013 consid. 2b).

En vertu de l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Quant à l’art. 23 LEtr, il prévoit ce qui suit :

« 1 Seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour.

2.

En cas

d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de

l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il

s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social.

3.

Peuvent

être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

[…]

c. les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin;

[…] ».

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’al. 1 devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21

LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8).

Afin d'assurer une pratique uniforme entre les

cantons, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) a publié des

directives intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après: les

directives), dont il ressort que les qualifications peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence

des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (ch.4.3.4 de la

directive précitée).

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les

travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de

capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines

activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien

d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois

s'agir d'activité ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être

exécutée par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de

l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 précité).

c) En l’occurrence, aucun justificatif démontrant

que X.________ aurait recherché un candidat sur le marché indigène de l’emploi

avant d’engager le recourant n'a été produit. Il convient donc d’admettre que

le principe de la priorité du marché indigène n’a pas été respecté.

Par ailleurs, si les qualifications personnelles du

recourant pour le poste visé ne sont pas remises en cause, elles ne

correspondent toutefois pas aux exigences de l’art. 23 LEtr. Il n’y a donc pas

lieu d’examiner si l’activité de serveur devrait être considérée comme un

domaine où le besoin de main-d’œuvre qualifiée est avéré au sens de l’art. 23

al. 3 let. c LEtr (cf. CDAP PE.2015.284 du 29 février 2016 consid. c; PE.2015.0080

du 9 octobre 2015 consid. 4d).

Il découle de ce qui précède que c’est à juste titre

que le SDE a refusé de délivrer au recourant l’autorisation de travail

sollicitée, puisque ses conditions d’octroi selon les art. 18, 21 et 23 LEtr ne

sont pas réalisées.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Les frais seront mis à la charge des

recourants, qui succombent (art. 49 LPA-VD). Il ne sera pas alloué de dépens

(art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs du 14 janvier 2016 est confirmée.

III.

Les frais de 600 (six-cents) francs sont mis à la charge des recourants

solidairement entre eux (art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18

LPA-VD).

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 juin 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les mo1********

de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi

l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme mo1******** de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.