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Décision

PE.2016.0025

CDAP - PE.2016.0025 - 2016-05-09 - X._____, Y._____/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

9 mai 2016Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________, ressortissante chinoise née le ******** 1989, est entrée en

Suisse le 1er septembre 2013 et travaille auprès de l'X.________

(ci-après: X.________) depuis le 1er janvier 2015 en qualité de

professeure de musique, chargée de l'enseignement du piano ainsi que de

l'accompagnement des élèves de l'école lors d'auditions ou lors de la

préparation de concours ou d'examens. Outre une formation de pianiste effectuée

en Chine puis en France, elle est titulaire de deux Masters obtenus en Suisse (à

savoir un Master of Arts HES-SO en Interprétation musicale avec orientation en

Accompagnement obtenu le ******** 2013 auprès de la Haute Ecole de Musique de

Lausanne [HEMU] ainsi qu'un Master of Arts HES-SO en Pédagogie musicale avec

orientation en Enseignement instrumental ou vocal avec Piano en discipline

principale, obtenu le ******** 2015 auprès de la Haute école de musique de

Genève).

Conformément à l'art. 2 de ses Statuts, X.________ a

pour but de donner aux enfants de 1******** et environs une bonne instruction

musicale, au sein d'une école de musique reconnue par la loi du 3 mai 2011 sur

les écoles de musique (LEM; RSV 444.01), encourageant la pratique de la musique

d'ensemble. Elle est reconnue comme école de musique pour l'enseignement

musical de base au sens de l'art. 14 LEM, voire pour l'enseignement musical

particulier (art. 15 LEM), et est habilitée à enseigner la musique aux

personnes jusqu'à l'âge de 20 ans révolus et, à titre exceptionnel, jusqu'à

l'âge de 25 ans révolus (art. 3 LEM).

B.

Le 25 mai 2015, X.________ a déposé auprès du Service de l'emploi

(ci-après: le SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative

en faveur de Y.________ portant sur une activité d'enseignante de 4.5 heures

par semaine.

C.

Précédemment, le 20 mai 2015, une autre demande avait été déposée auprès

du SDE en faveur de Y.________ par une autre école de musique, portant sur une

activité de 4.5 heures par semaine, 32 semaines par an.

Il ressort du dossier que Y.________ exerce son

activité de pianiste, respectivement d'accompagnatrice, auprès d'autres

employeurs également.

D.

Par décision du 11 décembre 2015, le SDE a rejeté la demande déposée par

X.________.

E.

Par acte du 23 janvier 2016, X.________ a recouru devant la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision

dont elle demande implicitement l'annulation.

Dans sa réponse du 11 mars 2016, l'autorité intimée

a conclu au rejet du recours.

Le Service de la population a produit son dossier.

X.________ s'est encore spontanément déterminée par

lettre du 23 mars 2016.

F.

Parallèlement, un recours a été interjeté devant la CDAP contre la

décision négative de l'autorité intimée du 11 décembre 2015 relative à une

demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de Y.________

par Z.________ (Z.________; cf. arrêt PE.2016.0028).

G.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante

chinoise auprès d'une école de musique.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son

employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c

LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré

qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au

profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives du Secrétariat

d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient,

dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016 (ci-après: les

directives SEM), ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF

C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.

6.4

et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité

en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens".

Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est

par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et

non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1er

juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait

engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré que la

parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de

plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à

cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11

septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la cour

a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur

les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès

de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417

du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes

des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans

avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et

l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid.

2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur internet,

la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une

agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16

octobre 2007 consid. 3).

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres

travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21

LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).

En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon

l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes

possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent profiter de l'art.

23.

al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de

connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement

de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et

l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit

toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante,

être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre

de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420 précité consid. 8.3 et

les réf. cit.).

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'espèce, la recourante 1 a déposé une demande

de prise d'emploi pour la recourante 2, ressortissante chinoise, soumise à

l'ordre de priorité institué par l'art. 21 al. 1 LEtr. S'agissant de la

recherche de candidats pour son poste d'enseignant-e de piano spécialisé-e dans

la musique actuelle et classique et qui puisse assurer la prise en charge de

l'accompagnement des solistes pour différents événements (auditions, concours,

etc.), la recourante 1 soutient avoir sans succès publié son offre d'emploi sur

son propre site Internet ainsi que, par voie d'affichage, dans les

conservatoires, respectivement la Haute école de musique (HEMU), de Nyon,

Genève, Sion, Lausanne et Fribourg.

Or, au vu de la jurisprudence précitée, qui exige

notamment que le poste ait également été, d'une part, signalé après d'un office

régional de placement (ORP) et, d'autre part, publié sur le marché européen,

les recherches effectuées par la recourante 1 apparaissent manifestement

insuffisantes afin qu'il soit possible de retenir qu'aucun travailleur en

Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur

la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Quoi qu'en dise la recourante 1, que le poste

en question nécessite, en vertu de la LEM et de son règlement d'application

(RLEM; RSV 444.01.1), la possession d'un master en pédagogie musicale délivré

par une Haute école de musique ou d'un titre répondant aux exigences du poste

(art. 1 al. 1 RLEM) ne change rien au fait que les recherches effectuées par la

recourante 1 tant sur le marché local que sur le marché européen ne sauraient

être considérées comme suffisantes.

2.

L'autorité intimée a également considéré que les conditions de l'art. 21

al. 3 LEtr n'étaient pas réunies.

a) Aux termes de cette disposition, il peut être

dérogé à l'al. 1er - selon lequel les ressortissants suisses ou d'un

Etat de l'UE ou de l'AELE ont la priorité dans le recrutement - si un étranger

titulaire d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée

suisse souhaite exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt

scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant

six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en

Suisse pour trouver une telle activité.

Les directives SEM prévoient ce qui suit (ch. 4.4.7,

pp. 101-102):

"Cette réglementation permet,

notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de

recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et

qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires

d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre

en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il

n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en

règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du

développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour

mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui

revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un

intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un

besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la

formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en

adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de

créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour

l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les

secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies

(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les

études accomplies)."

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus

démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en

dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid.

5.

).

b) En l'occurrence, la recourante 2 a obtenu, en

Suisse, le ******** 2013 un Master of Arts HES-SO en Interprétation musicale

avec orientation en Accompagnement auprès de la Haute Ecole de Musique de

Lausanne (HEMU) ainsi que, le ******** 2015, un Master of Arts HES-SO en

Pédagogie musicale avec orientation en Enseignement instrumental ou vocal avec

Piano en discipline principale auprès de la Haute école de musique de Genève. Aux

termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, la recourante 2 pouvait donc demeurer en Suisse

durant six mois à compter du 25 juin 2015, soit jusqu'au 25 décembre 2015, pour

trouver une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique

prépondérant.

La demande déposée par la recourante 1 est bien intervenue

dans ce délai. Il convient toutefois encore d'examiner si l'activité lucrative

en question revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21

al. 3, première phrase, in fine LEtr).

En premier lieu, on ne saurait retenir que l'enseignement

de la musique à des enfants et jeunes adultes dans une école de musique privée (cf.

art. 2 des statuts de X.________) présenterait un intérêt scientifique

prépondérant, la musique n'étant pas pratiquée au plus haut niveau (cf. arrêt

du TAF C-3859/2014 du 6 janvier 2016 consid. 7.4). Quant à l'intérêt

économique prépondérant, il n'est en l'état pas établi qu'il existe sur le

marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur de

l'enseignement de la musique – nécessitant des personnes ayant à la fois un

master de musicien et un master en pédagogie –, dès lors que la recourante 1

n'a pas établi avoir effectué des recherches suffisantes demeurées sans succès,

ni que l'occupation du poste litigieux permettrait de créer immédiatement de

nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse.

Par conséquent, on ne saurait considérer que les

conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à

l'ordre de priorité, seraient réunies.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourantes supportent les frais

de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 11 décembre 2015 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

X.________ et de Y.________, solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 mai 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.

Avis

minoritaire du juge Raymond Durussel

La demande pour autoriser Mme Y.________ à pratiquer

en Suisse a été refusée par le Service de l’Emploi (SDE) qui a appliqué en la

matière sa procédure et ses critères habituels et a estimé entre autres que

l’effort de recherche d’autres candidats suisses ou issus de l’Union Européenne

avaient été insuffisant, en particuliers en collaboration avec les ORP.

Cette procédure et ces critères, absolument

efficaces lorsqu’il s’agit de trouver des candidats dans des corps de métiers

importants avec un nombre élevé de travailleurs et un vrai marché du travail,

s’avère complètement hors de la réalité quand il s’agit, comme c’est le cas

ici, de trouver une « perle rare » pour une activité artistique

précaire et mal payée et selon des horaires complètement éclatés, dans une

niche d’activité où les diplômés formés et expérimentés sont rares ou visent

des places nettement plus confortables. C’est donc bien dans le cercle

restreint des artistes et non par les ORP que l'école a, à raison, cherché et

trouvé une candidate qui a exactement le profil recherché. On notera également

que l’on a affaire à une école reconnue et non à de quelconques entrepreneurs

prêts à « engager au noir ».

J’ai estimé que le dossier soumis aux juges était

incomplet et qu’une meilleure connaissance précise des diverses autorisations

de séjour obtenues, une description détaillée du parcours académique et

professionnel passé et actuel de Mme Y.________, étaient indispensables pour se

faire une idée absolument exacte du cas.

J’ai estimé qu’une audition des parties serait de

nature à peut-être infléchir la position très formaliste du SDE.

Le juge instructeur a refusé ces demandes, estimant

l’affaire suffisamment instruite, je le regrette.

Conclusion

Vu ce qui précède, le soussigné demande

l’acceptation du recours.

Raymond

Durussel

Juge

assesseur