CDAP - PE.2016.0028 - 2016-05-09 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 mai 2016

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Raymond Durussel et

Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne

Autorité concernée

Service

de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du

11 décembre 2015 (demande de permis de travail en faveur de Y.________).

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________, ressortissante chinoise née le ******** 1989, est entrée en

Suisse le 1er septembre 2013 et exerce auprès de X.________ (ci-après:

X.________) depuis le 1er août 2015 à tout le moins l'activité de

pianiste-accompagnatrice de classe de danse dans la filière

"Danse-Etudes" de l'établissement scolaire de *********. Outre une

formation de pianiste effectuée en Chine puis en France, elle est titulaire de

deux Masters obtenus en Suisse (à savoir un Master of Arts HES-SO en

Interprétation musicale avec orientation en Accompagnement obtenu le ********

2013 auprès de la Haute Ecole de Musique de Lausanne [HEMU] ainsi qu'un Master

of Arts HES-SO en Pédagogie musicale avec orientation en Enseignement

instrumental ou vocal avec Piano en discipline principale, obtenu le ********

2015 auprès de la Haute école de musique de Genève).

B.

Le 20 mai 2015, X.________ a déposé auprès du Service de l'emploi (SDE)

une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________

portant sur une activité de pianiste-accompagnatrice de 9 cours par semaine.

Il ressort du dossier que Y.________ exerce

l'activité d'enseignante et accompagnatrice de piano dans différentes écoles de

musique du canton de Vaud.

C.

Par décision du 11 décembre 2015, le SDE a rejeté la demande déposée par

X.________.

D.

Par acte du 26 janvier 2016, X.________ a recouru devant la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision

dont elle demande principalement la réforme en ce sens qu'elle est autorisée à

engager Y.________ et subsidiairement l'annulation, le dossier étant renvoyé à

l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens

des considérants.

Dans sa réponse du 11 mars 2016, l'autorité intimée

a conclu au rejet du recours.

E.

Parallèlement, un recours a été interjeté devant la CDAP contre la

décision négative de l'autorité intimée du 11 décembre 2015 relative à une

demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de Y.________

par Z.________ (Z.________; cf. arrêt PE.2016.0025).

F.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante

chinoise en qualité de pianiste-accompagnatrice de classe de danse dans la

filière "Danse-Etudes" d'un établissement scolaire.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son

employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c

LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré

qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au

profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2 des directives du Secrétariat

d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" prévoient,

dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 6 janvier 2016 (ci-après: les

directives SEM), ce qui suit:

"Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF

C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.

6.4

et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[...]

L'employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti.

Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou "européens".

Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est

par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’Office régional de placement (ORP) pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et

non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts PE.2014.0006 du 1er

juillet 2014 consid. 2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait

engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a considéré que la

parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de

plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à

cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11

septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la cour

a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur

les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès

de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417

du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes

des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans

avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence

d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même,

la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur internet, la

passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence

de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre

2007.

consid. 3).

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'espèce, la recourante a déposé une demande

de prise d'emploi pour une ressortissante chinoise, ressortissante d'un Etat

tiers et donc soumise à l'ordre de priorité institué par l'art. 21 LEtr. S'agissant

de la recherche de candidats pour son poste de pianiste-accompagnateur de cours

de danse, la recourante soutient avoir sans succès publié son offre d'emploi sur

le site Internet de l'association ARTOS (Association romande technique

organisation spectacle), spécialisée dans le domaine artistique, ainsi qu'au

Conservatoire de Lausanne.

Or, au vu de la jurisprudence précitée, qui exige

notamment que le poste ait également été, d'une part, signalé après d'un office

régional de placement (ORP) et, d'autre part, publié sur le marché européen,

les recherches effectuées par la recourante apparaissent manifestement

insuffisantes afin qu'il soit possible de retenir qu'aucun travailleur en

Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur

la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Quand bien même le poste en question nécessiterait

une spécialisation en accompagnement de danseurs professionnels, comme elle le

soutient, il n'en demeure pas moins que les recherches effectuées par la

recourante tant sur le marché local que sur le marché européen ne sauraient

être considérées comme suffisantes.

2.

L'autorité intimée a également considéré que les conditions de l'art. 23

al. 3 LEtr n'étaient pas réunies.

a) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres

travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21

LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).

Il ressort des directives SEM que les qualifications peuvent avoir été

obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:

diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme

professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence

des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives SEM, ch.

4.3

).

En dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent

être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les

personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Peuvent

profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais

qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à

l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le

nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de

tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de

manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un

ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF

C-5420 précité consid. 8.3 et les réf. cit.).

b) En l'occurrence, la personne que la recourante

cherche à engager est une musicienne, pianiste, titulaire notamment d'un Master

en interprétation musicale avec orientation en accompagnement ainsi que d'un

Master en pédagogie musicale avec orientation en enseignement instrumental ou

vocal avec piano. Or, on ne saurait considérer que l'activité de pianiste accompagnatrice

de cours de danse serait une fonction de cadre ou de spécialiste ou occupant un

travailleur qualifié. Quoi qu'en dise la recourante, s'il est certes possible

que cette activité requiert des compétences de pianiste accompagnateur

conjuguées à certaines connaissances de la danse, il n'en demeure pas moins que

ces connaissances pouvaient, selon les termes que la recourante a elle-même

choisis dans son offre d'emploi, se limiter à "connaître un minimum la

danse classique afin de comprendre l'accompagnement", ce qui ne confère

encore pas à la personne exerçant cette activité le caractère de spécialiste au

sens de l'art. 23 al. 1 LEtr.

Quant aux différentes catégories prévues par l'art.

23.

al. 3 LEtr, on ne saurait considérer que les cas de figure des let. a, b, d

et e seraient remplis; quant à la let. c, qui vise les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, on ne saurait retenir,

en l'absence de recherches suffisantes effectuées par la recourante (cf.

ci-dessus consid. 1), que l'admission de l'intéressée répondrait de manière

avérée à un besoin.

3.

Il convient encore d'examiner si la recourante pouvait se prévaloir de

l'art. 21 al. 3 LEtr.

a) Aux termes de cette disposition, il peut être

dérogé à l'al. 1er - selon lequel les ressortissants suisses ou d'un

Etat de l'UE ou de l'AELE ont la priorité dans le recrutement - si un étranger

titulaire d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée

suisse souhaite exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt

scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant

six mois à compter de la fin de sa formation ou de son perfectionnement en

Suisse pour trouver une telle activité.

Les directives SEM prévoient ce qui suit (ch. 4.4.7,

pp. 101-102):

"Cette réglementation permet,

notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de

recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et

qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires

d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre

en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe

effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle

générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans

la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application

le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent un intérêt

économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un

intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un

besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la

formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en

adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de

créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour

l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les

secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies

(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les

études accomplies)."

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus

démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en

dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid.

5.

).

b) En l'occurrence, la personne que la recourante

souhaite engager a obtenu, en Suisse, le ******** 2013 un Master of Arts HES-SO

en Interprétation musicale avec orientation en Accompagnement auprès de la

Haute Ecole de Musique de Lausanne (HEMU) ainsi que, le ******** 2015, un

Master of Arts HES-SO en Pédagogie musicale avec orientation en Enseignement

instrumental ou vocal avec Piano en discipline principale auprès de la Haute

école de musique de Genève. Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, elle pouvait

donc demeurer en Suisse durant six mois à compter du 25 juin 2015, soit jusqu'au

25.

décembre 2015, pour trouver une activité lucrative qui revêt un intérêt

scientifique ou économique prépondérant.

La demande déposée par la recourante est bien

intervenue dans ce délai. Il convient toutefois encore d'examiner si l'activité

lucrative en question revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant

(art. 21 al. 3, première phrase, in fine LEtr).

En premier lieu, on ne saurait retenir que

l'accompagnement musical de cours de danse à de jeunes adolescents, certes en

filière "Danse-Etudes" mais toutefois pas danseurs professionnels,

présenterait un intérêt scientifique prépondérant, la musique n'y étant pas

pratiquée au plus haut niveau (cf. arrêt du TAF C-3859/2014 du 6 janvier 2016

consid. 7.4 concernant l'enseignement de la musique dans une école de

musique privée). Quant à l'intérêt économique prépondérant, il n'est en l'état

pas établi qu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main

d'œuvre dans le secteur de l'accompagnement musical de cours de danse, dès lors

que la recourante n'a pas établi avoir effectué des recherches suffisantes

demeurées sans succès (cf. ci-dessus, consid. 1), ni que l'occupation du poste

litigieux permettrait de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer

de nouveaux mandats pour l'économie suisse.

Par conséquent, on ne saurait considérer que les

conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à

l'ordre de priorité, seraient réunies.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Succombant, la recourante supporte les frais de

justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 11 décembre 2015 par Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 mai 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.

Avis

minoritaire du juge Raymond Durussel

La demande pour autoriser Mme Y.________ à pratiquer

en Suisse a été refusée par le Service de l’Emploi (SDE) qui a appliqué en la

matière sa procédure et ses critères habituels et a estimé entre autres que

l’effort de recherche d’autres candidats suisses ou issus de l’Union Européenne

avaient été insuffisant, en particuliers en collaboration avec les ORP.

Cette procédure et ces critères, absolument

efficaces lorsqu’il s’agit de trouver des candidats dans des corps de métiers

importants avec un nombre élevé de travailleurs et un vrai marché du travail,

s’avère complètement hors de la réalité quand il s’agit, comme c’est le cas

ici, de trouver une « perle rare » pour une activité artistique

précaire et mal payée et selon des horaires complètement éclatés, dans une

niche d’activité où les diplômés formés et expérimentés sont rares ou visent

des places nettement plus confortables. C’est donc bien dans le cercle

restreint des artistes et non par les ORP que l'école a, a raison, cherché et

trouvé une candidate qui a exactement le profil recherché. On notera également

que l’on a affaire à une école reconnue et non à de quelconques entrepreneurs

prêts à « engager au noir ».

J’ai estimé que le dossier soumis aux juges était

incomplet et qu’une meilleure connaissance précise des diverses autorisations

de séjour obtenues, une description détaillée du parcours académique et

professionnel passé et actuel de Mme Y.________, étaient indispensables pour se

faire une idée absolument exacte du cas.

J’ai estimé qu’une audition des parties serait de

nature à peut-être infléchir la position très formaliste du SDE.

Le juge instructeur a refusé ces demandes, estimant

l’affaire suffisamment instruite, je le regrette.

Conclusion

Vu ce qui précède, le soussigné demande

l’acceptation du recours.

Raymond

Durussel

Juge

assesseur