CDAP - PE.2016.0032 - 2016-07-04 - X_____, Y_____/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 juillet 2016

Composition

M. François Kart, président; MM

Marcel-David Yersin et Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge,

greffière.

Recourantes

1.

X________,

à 1********,

2.

A. Y________,

représentée par X________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP).

Objet

Refus de délivrer

Recours X________ et Y________ A. c/ décision du Service

de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du

23 décembre 2015 refusant la demande de permis de séjour en faveur de Mme A.

Y________

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. Y________, née le ********1987, de nationalité malgache, a suivi des

études à la Faculté des Hautes études commerciales de l'Université de Lausanne

dès le semestre d'automne 2012/2013. Elle a été autorisée par le Service de

l'emploi (SDE) à exercer une activité accessoire de garde d'enfants dès le mois

d'août 2013. Dès le mois de novembre 2013, A. Y________ a été engagée en tant

qu'assistante de secrétariat par l'entreprise X________ (ci-après aussi:

l'entreprise), pour une activité hebdomadaire de 12 heures. Cette activité a

été autorisée par le SDE en octobre 2014.

A la session d'hiver 2015, A. Y________ a obtenu la

Maîtrise universitaire ès Sciences en comptabilité, contrôle et finances.

B.

Le 30 septembre 2015, X________ a déposé une demande de permis de séjour

avec activité lucrative, afin d'engager A. Y________ en tant que comptable et

secrétaire-réceptionniste à 100% pour une durée déterminée pour un salaire brut

de 4'250 fr. par mois, avec gratification correspondant à un 13e

salaire.

Sur demande du SDE, X________ lui a remis divers

documents en date du 20 novembre 2015. Le responsable de l'entreprise a expliqué

que A. Y________ travaillait pour eux depuis le mois de juillet 2013 et qu'elle

s'était très rapidement montrée efficace et pertinente dans son travail. Ils

comptaient sur ses hautes qualifications apportées par ses études pour

travailler avec un nouveau logiciel et participer ainsi au développement

économique de l'entreprise. Ils visaient avec elle l'autonomie comptable de

l'entreprise.

Le 11 décembre 2015, X________ a transmis au SDE un

cahier des charges du poste destiné à A. Y________, formulé comme suit:

"Fonctions :

Responsable de la tenue de la comptabilité, du bouclement

des comptes et de la gestion comptable et financière

Principales attributions

1. Gestion des opérations comptables

Tenir à jour la comptabilité sur Winbiz selon les normes comptables

Préparer les états financiers intermédiaires pour la fiduciaire pour fin

de contrôle (reporting mensuel)

Effectuer les travaux de bouclement pour nos quatre sites opérationnels

Etablir les décomptes de TVA

Participer à l'amélioration du système de contrôle interne et mise en

place de procédures

Etablir les états financiers

Participer à l'élaboration du budget annuel

Préparer le suivi mensuel de la trésorerie

Tenir quotidiennement le livre de caisse, le livre de banque et le livre

CCP

Procéder au classement des pièces comptables

2. Gestion des tiers

Créer la base de données des créanciers

Contrôler et enregistrer les factures fournisseurs dans Winbiz Achats

Gérer les paiements des factures fournisseurs

Enregistrer les paiements des débiteurs dans Winbiz Ventes

3. Objectifs à long terme de l'entreprise au terme du recrutement

Autonomie comptable complète

Préparation à la transformation d'une raison individuelle en une société

anonyme".

C.

Par décision du 23 décembre 2015, le SDE a refusé la demande de permis

de séjour avec activité lucrative. Il estimait qu'aucune autorisation ne

pouvait être accordée en dérogation à l'ordre de priorité prévu par la loi, dès

lors que l'activité de A. Y________ ne revêtait pas un intérêt scientifique ou

économique prépondérant. Dans le cadre de l'application de l'ordre de priorité,

l'employeur n'avait pas prouvé qu'il avait entrepris toutes les démarches pour

trouver un travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.

D.

Le 28 janvier 2016, X________ (ci-après: la recourante 1) a recouru

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

contre cette décision en concluant à son annulation et à l'octroi d'un permis

de travail en faveur d'A. Y________. Elle estime que la condition de l'intérêt

économique et scientifique est remplie au vu de la haute qualification de son

employée, dont l'admission répond à un besoin. Sur le plan des conditions

salariales, la recourante 1 explique que le niveau de salaire se justifie au vu

du manque d'expérience professionnelle de l'intéressée ainsi qu'au vu de son

âge et de son statut de célibataire. Le salaire sera progressif en fonction du

cahier des charges établi et des résultats obtenus.

Interpellée par le juge instructeur, A. Y________

(ci-après: la recourante 2) a informé le tribunal qu'elle donnait à la

recourante 1 une procuration pour la représenter.

Le SDE (ci-après: l'autorité intimée) a répondu le

24 mars 2016 et a conclu au rejet du recours. Il expose que, sans préjuger des

compétences de la recourante 2, il voit mal comment le poste, tel qu'il est

décrit, pourrait être qualifié de scientifiquement et économiquement

prépondérant du point de vue des bénéfices qu'il rapporte à l'entreprise en

particulier et à l'économie en général. Il souligne également qu'il est

contradictoire de mettre en avant, comme le fait la recourante 1, un besoin

impératif d'engager une personne très compétente, tout en justifiant son

salaire modeste par le fait qu'elle vient de terminer sa formation et qu'elle

n'a pas d'expérience professionnelle.

La recourante 1 a produit des déterminations complémentaires

le 21 avril 2016. Elle explique qu'elle pensait que la recourante 2 aurait

facilement trouvé un poste à responsabilité après avoir obtenu son master, mais

que cela n'avait malheureusement pas été possible dans un délai aussi court.

Celle-ci continuait donc à travailler chez eux pour subvenir à son quotidien,

sans demander aucune aide à l'Etat. La recourante souligne le professionnalisme

de son employée ainsi que son caractère agréable et sa capacité d'adaptation et

demande à ce qu'elle soit traitée de manière humaine.

L'autorité intimée et Service de la population

(ci-après: l'autorité concernée) ne se sont pas déterminées dans le délai qui

leur avait été octroyé.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L'autorité intimée a refusé la prise d'emploi d'une ressortissante

malgache comme comptable et secrétaire-réceptionniste auprès d'une entreprise

spécialisée dans le domaine de l'orthopédie.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son

employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies (let. c).

Parmi les conditions mentionnées à l'art. 18 let. c

LEtr, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un ordre de priorité: un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré

qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au

profil requis n’a pu être trouvé.

A teneur de l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour. La référence aux "autres

travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21

LEtr (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.).

b) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr,

peuvent être admis les étrangers titulaires d'un diplôme d'une haute école ou

d'une haute école spécialisée suisse qui souhaitent exercer une activité

lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21

al. 3 LEtr). Ces étrangers sont admis provisoirement pendant six mois à

compter de la fin de leur formation ou de leur perfectionnement en Suisse pour

trouver une telle activité. L'art. 21 al. 3 LEtr a pour but de permettre à la Suisse de tirer un profit direct des investissements consentis pour la spécialisation des

étudiants étrangers (cf. FF 2010 I 373, spéc. p. 384, citée notamment in: CDAP

PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2a). A cet égard, les directives du Secrétariat

d'Etat aux migrations (SEM) intitulées "Domaine des étrangers" (ci-après:

les directives SEM) prévoient, dans leur version d'octobre 2013 actualisée le 1er

juin 2016, notamment ce qui suit (ch. 4.4.6, identique au ch. 4.4.7 en vigueur

au 1er juin 2015):

"Cette réglementation permet,

notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de

recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et

qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires

d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre

en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il

n'existe effectivement pas d'offre de main-d’œuvre suffisante. Il s'agit, en

règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du

développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour

mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui

revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le

marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité

correspondant à la formation et que l’orientation suivie est hautement

spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du

poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de

nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent

exclus les secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études

accomplies (par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport

avec les études accomplies).

L'admission de cette catégorie de

personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs

(art. 21, al. 3, LEtr). Restent en revanche applicables les autres conditions

d'admission pour l'exercice d'une activité lucrative, prévues aux art. 20 ss

LEtr. La décision préalable des autorités cantonales du marché du travail doit

être soumise pour approbation au SEM.

Le séjour pour trouver un emploi

après la fin des études est réglé par l'art.21, al.3, LEtr (voir également ch.

5.1

)".

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus

démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en

dépit de ses recherches (arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid.

5.

).

Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut en outre

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

2.

En l'espèce, la recourante 1 ne conteste pas n'avoir effectué aucune

recherche sur le marché suisse ou européen, dès lors qu'elle estime que les

conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr sont réunies pour employer la recourante 2.

Il faut constater que la recourante 2 a obtenu, en

Suisse, en février 2015, une Maîtrise universitaire ès Sciences en

comptabilité, contrôle et finances. Aux termes de l'art. 21 al. 3 LEtr, cette

personne pouvait donc demeurer en Suisse durant six mois à compter du mois de

février 2015, soit jusqu'au mois d'août 2015, pour trouver une activité

lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Le

délai de six mois était ainsi largement échu lors du dépôt de la demande de

permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur le 30 septembre 2015, ce

qui entraîne déjà que le régime ordinaire de l'ordre de priorité doit lui être

appliqué (cf. arrêt PE.2014.0102 du 9 mai 2014 consid. 2). A cela s'ajoute

que l'activité lucrative en question ne revêt pas un intérêt scientifique ou

économique prépondérant (art. 21 al. 3, première phrase, in fine LEtr).

On ne saurait en effet retenir que l'activité de comptable / secrétaire-réceptionniste en

entreprise présenterait un intérêt scientifique prépondérant, aussi essentielle

qu'elle puisse être pour la bonne marche des entreprises suisses. Quant à

l'intérêt économique prépondérant, il n'est en l'état pas établi qu'il existe

sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur de la

comptabilité et du secrétariat, dès lors que la recourante 1 n'a pas établi

avoir effectué des recherches suffisantes demeurées sans succès, ni que

l'occupation du poste litigieux permettrait de créer immédiatement de nouveaux

emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse. Au surplus, on ne voit pas dans quelle mesure l'activité de

comptable / secrétaire-réceptionniste nécessiterait la possession d'une Maîtrise

universitaire ès Sciences en comptabilité, contrôle et finances. Le fait que les connaissances liées à une telle

maîtrise puissent évidemment être intéressantes pour la recourante ne signifie

pas encore qu'elle ne peut engager qu'une personne titulaire d'une telle maîtrise

pour le poste de comptable / secrétaire-réceptionniste. A cela s’ajoute

qu’un salaire mensuel brut de 4'250 fr. par mois, avec gratification

correspondant à un 13e salaire, tel que perçu par la recourante 2,

ne correspond pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée,

diplômée d'une haute école suisse (cf. arrêt PE.2014.0202 du 24 février 2015

consid. 6, considérant qu'un salaire mensuel brut de 4'500 fr. ne correspond

pas à la rétribution d’une personne hautement spécialisée).

Par conséquent, on ne saurait considérer que les

conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr, permettant de déroger à

l'ordre de priorité, seraient réunies en l'espèce.

Dès lors que la recourante 1 n'a effectué aucune

recherche sur le marché suisse ou européen, on constate que l'ordre de priorité

prévu par l'art. 21 al. 1 LEtr n'a pas été respecté. Partant c'est à juste

titre que l'autorisation requise a été refusée par l'autorité intimée.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourantes supportent solidairement

les frais de justice. Il n'est pas alloué de dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de

la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 23 décembre 2015 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

l'entreprise X________ et d'A. Y________, solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 juillet 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.