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Décision

PE.2016.0034

CDAP - PE.2016.0034 - 2016-05-02 - X._____/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Y._____ Sàrl

2 mai 2016Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

X.________, ressortissant sénégalais né le ******** 1990, est arrivé en

Suisse le 18 avril 2015, pour suivre une formation permettant d'obtenir le

diplôme de bachelier en informatique de gestion auprès de l'Ecole d'Ingénierie

Appliquée (EIA) à Lausanne. Il est au bénéfice d'une autorisation de séjour pour

études valable jusqu'au 31 octobre 2016.

B.

Le 9 novembre 2015, Y.________ Sàrl a déposé une demande de permis de

séjour, avec activité lucrative, tendant à l'engagement de l'intéressé, en

qualité de "collaborateur polyvalent" dans le domaine de la

restauration pour un salaire horaire brut de 21 francs 14 et un taux de travail

variant entre 0 et 15 heures par mois.

Par décision du 7 janvier 2016, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: SDE), a refusé d'accorder l'autorisation sollicitée, aux motifs que,

conformément à l'art. 38 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS

142.201), l'autorisation d'exercer une activité lucrative "accessoire"

ne peut être octroyée qu'aux élèves inscrits auprès d'une haute école ou haute école

spécialisée, ce qui n'est pas le cas de l'intéressé qui suit des cours à l'EIA.

D'après ce qui figure sur son site internet (www.e-i-a.ch), l'Ecole

d'Ingénierie Appliquée à Lausanne (anciennement Ecole Professionnelle

d'Electronique [EPRE]) est une école privée qui forme et délivre des diplômes

en électronique et en informatique depuis 1944. L'école organise également des

cours de formation continue, de soutien scolaire et de préparation aux examens

suisses et internationaux. Elle ne fait pas partie des Hautes écoles

spécialisées (HES) qui – comme par exemple la Haute Ecole d'Ingénierie et de

Gestion du Canton de Vaud (HEIG-VD) – sont regroupées dans le cadre de la Haute

école spécialisée de Suisse occidentale HES-SO.

C.

Le 28 janvier 2016, X.________ a recouru contre cette décision devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il conclut à ce

qu'une exception aux mesures de limitation soit faite et à ce que sa prise

d'emploi soit autorisée comme activité accessoire.

Dans sa réponse du 24 février 2016, le SDE conclut

au rejet du recours.

Le Service de la population ne s'est pas déterminé.

Le recourant ne s'est pas déterminé sur la réponse

du SDE dans le délai qui lui était imparti.

D.

Le recourant a déposé une demande d'assistance judiciaire, en

demandant d'être dispensé du paiement de l'avance de frais. Il n'a pas été en

l'état statué sur cette requête. Aucune avance de frais n'a été requise.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), le recours est intervenu en temps utile et respecte au surplus les

conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le recourant fait valoir que le but de l'art. 38 OASA, ainsi que des

directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), est de préciser que tous

les étrangers ayant obtenu une autorisation de séjour pour études peuvent,

après un délai de six mois, obtenir une autorisation de travail accessoire de

maximum 15 heures par semaine, et non pas de créer une différence de traitement

entre les étudiants, certains étant autorisés à exercer une activité accessoire

et les autres ne l'étant pas. Il ajoute que la formation qu'il suit en Suisse a

été reconnue comme étant dispensée par une haute école, raison pour laquelle il

a obtenu une autorisation de séjour et devrait pouvoir bénéficier du droit

d'exercer une activité accessoire; dans le cas contraire, il n'aurait pas

obtenu d'autorisation de séjour et la question de la prise d'un emploi

accessoire ne se poserait pas.

a) Aux termes de l'art. 30 let. g de la loi du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), il est possible de déroger

aux conditions d'admission dans le but de simplifier les échanges

internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que

le perfectionnement professionnel.

L'art. 38 OASA, qui concrétise l'art. 30 let. g LEtr

et traite de la formation et du perfectionnement avec activité accessoire, est

formulé ainsi:

"Les étrangers qui suivent en

Suisse une formation ou un perfectionnement dans une haute école ou une haute

école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au

plus tôt six mois après le début de la formation si:

a.la direction de l'école certifie

que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde pas la fin;

b.la durée de travail n'excède pas

15.

heures par semaine en dehors des vacances;

c.il existe une demande d'un

employeur (art. 18, let. b, LEtr);

d.les conditions de rémunération

et de travail sont remplies (art. 22 LEtr)."

Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en

premier lieu d'après sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un

texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives

permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la

disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux

préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la

systématique de la loi, étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie

aucune méthode d'interprétation (ATF 141 II 157 consid. 3.2; 139 IV 270 consid.

2.

; TF 2C_197/2014 du 2 février 2015; AC.2014.0417 du 3 novembre 2015

consid.3).

En l'occurrence, le texte de l'art. 38 OASA est clair.

Seuls les étrangers qui suivent une formation dans une haute école ou une haute

école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire. Il n'existe

aucune raison objective de penser qu'une interprétation de cette disposition

selon son sens littéral ne restituerait pas le sens véritable de la disposition

en cause ou s'écarterait de la volonté du Conseil fédéral.

Le SEM indique dans sa directive "Domaine

des étrangers", dans sa version actualisée le 6 janvier 2016, sous

chiffre 4.4.3, que les personnes qui suivent une formation ou un

perfectionnement dans une haute école suisse ou une haute école spécialisée

suisse peuvent être autorisées à exercer une activité accessoire en vertu de

l’art. 38 OASA au plus tôt six mois après le début de la formation si la

formation constitue le but principal du séjour.

Le SEM reprend donc le texte de l'ordonnance sans

apporter de nuances qui laisseraient penser que les étrangers suivant une

formation ailleurs que dans une haute école (université cantonale, école

polytechnique fédérale) ou une haute école spécialisée pourraient aussi être

autorisés à exercer une activité lucrative accessoire. Le SEM ne fait que

préciser que cette disposition ne s'applique pas aux élèves des écoles du soir,

car celles-ci s'adressent en général aux personnes exerçant une activité

lucrative et que les étudiants ou les boursiers qui suivent un cours de langue

afin d'acquérir des connaissances d'une langue nationale suisse avant de

commencer leurs études ne sont pas non plus autorisés à exercer une activité

lucrative accessoire.

b) Le recourant suit une formation dispensée par

l'EIA à Lausanne. Selon lui, cette école doit être considérée comme une haute

école puisqu'il a obtenu une autorisation de séjour pour y suivre des cours.

L'art. 27 LEtr est libellé ainsi:

"Un étranger peut être admis

en vue d'une formation ou d'un perfectionnement aux conditions suivantes:

a.la direction de l'établissement

confirme qu'il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés;

b.il dispose d'un logement

approprié;

c.il dispose des moyens financiers

nécessaires;

d.il a le niveau de formation et

les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le

perfectionnement prévus.

S'il est mineur, sa prise en

charge doit être assurée.

La poursuite du séjour en Suisse

après l'achèvement ou l'interruption de la formation ou du perfectionnement est

régie par les conditions générales d'admission prévues par la présente

loi."

L'art. 24 OASA, qui traite des exigences envers les

écoles, dispose que les écoles qui proposent des cours de formation ou de

perfectionnement à des étrangers doivent garantir une offre de cours adaptée et

respecter le programme d'enseignement. Les autorités compétentes peuvent

limiter aux seules écoles reconnues l'admission à des cours de formation ou de

perfectionnement (al. 1). Le programme d'enseignement et la durée de la

formation ou des cours de perfectionnement doivent être fixés (al.2).

Ces dispositions ne subordonnent dès lors pas l'obtention

d'une autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement à la condition que

l'étranger suive une formation dispensée par une haute école ou une haute école

spécialisée.

L'art. 21 al. 3 LEtr, qui permet de déroger à

l'ordre de priorité dans le recrutement d'un employé, pose en revanche comme

condition que l'étranger soit titulaire d'un diplôme décerné par une haute

école suisse.

Conformément à la

Directive "Domaine des étrangers" du SEM (ch. 5.1.3), le terme "haute école"

figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr se réfère aussi bien aux hautes écoles

universitaires (universités cantonales, écoles polytechniques fédérales [EPF],

ou institutions universitaires ayant droit aux subventions) qu’aux hautes

écoles spécialisées (voir aussi PE.2014.0202 du 24 février 2015;

PE.2014.0251 du 11 août 2014).

Il n'y a aucun motif de considérer que la notion de

haute école figurant à l'art. 38 OASA (haute école stricto sensu et haute école

spécialisée) serait différente de celle figurant à l'art. 21 al. 3 LEtr.

Le recourant, qui suit des cours dans une école

privée (voir arrêt BO.2014.0017 du 19 août 2014), qui n'est ni de niveau universitaire,

ni une haute école spécialisée, ne peut dès lors se voir autorisé à exercer une

activité accessoire conformément à l'art. 38 OASA. Son recours doit dès lors

être rejeté et la décision attaquée être confirmée.

3.

Vu les circonstances de l'affaire, il est renoncé à la

perception d'un émolument judicaire, de sorte que la requête d'assistance

judiciaire est sans objet.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 7 janvier 2016 est confirmée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 2 mai 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.