CDAP - PE.2016.0075 - 2016-07-04 - X._____, Y.__, Z._____/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 juillet 2016

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Etienne Poltier, juge

suppléant et M. Marcel Yersin, assesseur; Mme Leticia Blanc,

greffière.

Recourants

1.

X.________, c/o A.________,

à 1********,

2.

Y.________, à 2********,

représenté par Office des curatelles et tutelles professionnelles, Mme Noémie

Duclos, à Lausanne Adm cant VD,

3.

Z.________, à 2********,

représentée par Office des curatelles et tutelles professionnelles, Mme

Isabelle Mathias-Berhault, à Lausanne Adm cant VD,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail, et protection des travailleurs,

Objet

Recours X.________, Y.________ et Z.________ c/ décision

du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail du 25 janvier 2016

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.________, ressortissante marocaine née le ******** 1986, a été engagée

le 1er septembre 2015 par les époux Z.________ et Y.________, nés le

******** 1932 et le ******** 1932 respectivement, en qualité d'employée de

maison et de dame de compagnie. B.________ est domiciliée à 3********, en

France voisine; elle est titulaire, depuis le 22 juillet 2010, d'un certificat

de compétences professionnelles d'assistante de vie aux familles délivré par le

Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi français.

Les époux Y._______ et Z.________ souffrent tous les

deux de la maladie d'Alzheimer et de pathologies propres à leur âge; ils vivent

à leur domicile, à 2********.

B.

Le 18 janvier 2016, les époux Y._______ et Z.________, par

l'intermédiaire de leur fils X.________, ont déposé auprès du Service de

l'emploi (ci-après: le SDE) une demande de permis de séjour avec activité

lucrative tendant à l'engagement de B.________ en qualité d'auxiliaire de

santé, à raison de 25 heures hebdomadaires, dès le 1er septembre

2015. Leur demande était motivée par le fait qu'ils souhaitent, malgré leur âge

avancé, pouvoir continuer à vivre chez eux.

C.

Par décision du 25 janvier 2016, le SDE a refusé d’octroyer

l’autorisation requise au motif que la personne concernée n’est pas

ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de

recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de

l’Association européenne de Libre-Echange. Il a précisé que le poste vacant

n'avait pas fait l'objet d'une annonce auprès de l'Office régional de placement

(ORP) alors que plus de 90 candidats potentiels répondaient aux critères du

poste.

D.

Les époux Y._______ et Z.________, par le biais de leur fils X.________,

ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) par acte du 29 février 2016;

en concluant implicitement à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'un

permis de travail temporaire soit au moins délivré à B.________. Les recourants

font valoir qu'il n'est pas aisé de trouver du personnel dans le domaine des

soins à domicile, disposé à travailler durant les jours fériés; ils soutiennent

que l'ORP n'a jamais été en mesure de leur proposer une seule candidature,

raison pour laquelle ils ont préféré se débrouiller par leurs propres moyens.

Dans sa réponse du 25 avril 2016, le SDE a conclu au

rejet du recours et au maintien de la décision attaquée dès lors que X.________

a admis avoir pris la décision de ne plus jamais faire appel aux services de

l'ORP quand bien même plus de 90 candidats potentiels répondaient aux

critères définis par l'employeur et étaient ainsi aptes à occuper le poste à

repourvoir. Les curatrices des époux Y._______ et Z.________, qui ont été

nommées à cette fonction le 9 février 2016, soit après le dépôt du recours, ont

fait part de leurs observations le 12 mai 2016 en relevant, d'une part, que le

recrutement de personnel dans le cas d'espèce est problématique au vu de l'état

de santé des recourants et, d'autre part, que le poste nécessite des

compétences particulières, surtout un investissement important, que peu de

personnes sont enclines à fournir. Elles ont précisé que sans la présence de B.________,

le maintien au domicile des époux Y._______ et Z.________ se trouverait

sérieusement compromis. Dans ses déterminations finales du 25 mai 2016, le SDE

a souligné qu'il n'est compétent que pour se prononcer sur la prise d'emploi

sollicitée, sur la base de critères économiques; il a maintenu sa décision en

se fondant intégralement sur les déterminations contenues dans sa réponse du 25

avril 2016.

Considérants

1.

Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles

énoncées à l’art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en

matière sur le fond.

2.

Est seule litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon

droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder, sur demande des recourants,

une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493

consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de

son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est

pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités

internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe

applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne

ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de

libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1er de l’Accord

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses

Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur "des

ressortissants" des Etats membres de la Communauté européenne et de la

Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique

salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le

territoire des parties contractantes (let a).

b) En l'espèce, B.________ étant ressortissante du

Maroc, soit d'un Etat tiers, elle ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Elle est

par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.

3.

a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

"a. son admission sert les

intérêts économiques du pays;

b. son employeur a déposé une

demande;

c. les

conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives. Selon le

ch. 4.3.1 de la directive du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), dans

sa teneur au 6 janvier 2016 (ci-après: la "directive du SEM"), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en

particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique

durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit

pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu qualifiée

disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts

particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays

ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par

leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et

social.

b) L’autorité intimée estime que les conditions

posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.

aa) Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré

qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au

profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité au sens de l’art.

21.

LEtr, la directive du SEM prévoit en particulier ce qui suit:

"4.3.2.1 Principe

Le recours, en priorité, aux

ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les chances des

travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au maximum l'entrée

de nouveaux travailleurs étrangers.

(…)

Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF

C-2638/2010 du 21 mars 2011,, consid. 6.3.; C-1123/2013 du 13 mars 2014,

consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

(…)

4.3.2.2

Efforts de recherche

L’employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc. (cf. arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014,

consid. 7.1.; C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.7; C-4873/2011 du 13 août

2013, consid. 5.3.)".

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi

lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure

convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger

plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423

du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010,

consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités;

cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).

Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait

engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution

de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une

année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette

demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité

consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que

la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les

présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de

l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande

(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées

comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la

presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un

ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement

(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept

annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique

annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas

été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

bb) En l'occurrence, les recourants prétendent qu'il

est difficile de trouver du personnel compétent et motivé dans le domaine des

soins à domicile de personnes âgées, disposé à s'investir pleinement dans

l'exercice d'un tel emploi. Ils n’apportent cependant aucunement la preuve de

recherches d’emplois effectuées par le biais d’annonces dans les journaux ou

publiées sur internet, et auprès de bureaux de placement. Les recourants ne

prouvent également pas que des candidats aient refusé l'emploi proposé en

raison de la pénibilité de celui-ci. Il ressort en effet du dossier que les

recourants n'ont adressé qu'une seule annonce, en avril 2014, à l'ORP, qui

avait retenu neuf candidatures, mais aucune n'a apparemment trouvé grâce aux

yeux des recourants. Par ailleurs, le fils de ces derniers, X.________, a

reconnu ne plus avoir fait appel aux services de l'ORP, alors que selon les

pièces figurant au dossier plus de 90 candidats potentiels, répondant aux

critères requis, seraient aptes à occuper le poste à repourvoir. Enfin, force

est de constater que les recourants n'ont pas produit un avis de leur médecin

traitant, appuyant leurs démarches quant à l'engagement de B.________ et

attestant que celle-ci serait la seule personne apte à assumer le poste compte

tenu de leur état de santé.

Par conséquent, il y a lieu d'admettre que les

conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas

réalisées en l'espèce, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée

a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de B.________.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Vu le sort de la cause,

les frais seront mis à la charge des recourants, qui n'ont par ailleurs pas

droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 25 janvier 2016 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

X.________, Z.________ et Y.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 juillet 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.