CDAP - PE.2016.0125 - 2016-07-06 - A.X.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 6 juillet 2016

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Roland Rapin et M.

Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourant

A.X.________,

à 1********, représenté par B.________SA,

M. C. Y.________, directeur général, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à

Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi du

10 mars 2016 (infractions au droit des étrangers concernant Mme D. Y.________

et M. E. Y.________, de nationalité albanaise).

Faits

Vu les faits suivants

A.

Les 5 et 26 novembre 2015, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a

procédé à un contrôle dans l'établissement A.X.________, à 1********, géré par

la société B.________SA. A ces occasions, les inspecteurs ont constaté la

présence en qualité d'employée d'D. Y.________, ressortissante albanaise. Selon

le rapport établi lors de ces contrôles, la prénommée était occupée en qualité

d'aide de cuisine et au service depuis deux à trois semaines; E. Y.________,

ressortissant albanais, figurait également sur la liste du personnel établie

par le SDE, son nom apparaissant sur les déclarations nominatives de l'impôt à

la source de juin à septembre 2015.

Invité à se déterminer sur le rapport de situation

établi à l'occasion de ces contrôles, A.X.________ a fait valoir le 22 février

2016 qu'D. Y.________ était certes présente le 5 novembre 2015, mais

accompagnait son époux, employé du restaurant, et "se faisait simplement

un café". E. Y.________ quant à lui n'aurait jamais travaillé pour cet

établissement et n'était pas présent lors des deux visites de contrôle.

B.

Par décision du 10 mars 2016, le SDE a sommé A.X.________, de respecter

les procédure applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et, si

ce n'était pas encore fait, de rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le

personnel concerné, sous la menace de rejet des futures demandes d'admission de

travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois et a mis à la

charge de l'intéressé un émolument administratif de 250 francs.

S'agissant des faits, la décision retient ce qui

suit:

"Les 05.11 et 26.11.2015, le

Service de l'emploi a procédé à un contrôle dans votre établissement.

L'instruction a révélé des

infractions aux dispositions du droit des étrangers: en effet,

Mme D. Y.________ (********1983,

Albanie),

M. E. Y.________ (********1989,

Albanie).

ont été occupés à votre service

alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires

délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d'emploi.

Vous avez eu l'occasion de vous

déterminer par rapport à la situation et avez exercé votre droit d'être entendu

par correspondance du 22.02.2016. Vous contestez les faits reprochés et

expliquez que:

- Mme D. Y.________ n'aurait pas

travaillé dans votre établissement mais se préparait simplement elle-même un

café. Or lors de notre contrôle, elle a affirmé travailler à l'A.X.________ depuis

quelques semaines pour vous aider.

- M. E. Y.________ n'aurait pas

travaillé dans votre établissement. Or il apparaît sur les déclarations

nominatives de l'impôt à la source de juin à septembre 2015 avec un salaire

mensuel de Frs 3'600."

A la même date, le SDE a dénoncé A.X.________ au

Ministère public central du canton pour avoir employé deux personnes sans

autorisation.

C.

Par acte du 9 avril 2016, A.X.________ a recouru devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du

10 mars 2016 dont il demande principalement l'annulation et

subsidiairement l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour

nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a notamment produit une

déclaration établie le "28 mars 2015" (vraisemblablement le 28 mars

2016) par D. Y.________ exposant notamment ce qui suit:

"Par la présente, moi, D. Y.________,

née le (…), je déclare être arrivée en Suisse le 07.10.2015 pour rejoindre mon

mari Monsieur (…).

Durant mon séjour, soit depuis mon

arrivée et jusqu'à ce jour, je n'ai jamais travaillé à quelque endroit qui

soit.

Je suis à la charge de mon mari et

je l'accompagne occasionnellement à son lieu de travail pour ne pas être

seule."

Dans sa réponse du 25 mai 2016, l'autorité intimée a

conclu au rejet du recours.

Le Service de la population (SPOP) a produit son

dossier.

D.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le recourant fait en premier lieu valoir que la décision attaquée

souffre d'un défaut de motivation.

a) Selon l’art. 42 de la loi du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), la décision contient les

indications suivantes: le nom de l'autorité qui a statué et sa composition s'il

s'agit d'une autorité collégiale (let. a); le nom des parties et de leurs

mandataires (let. b); les faits, les règles juridiques et les motifs sur

lesquels elle s'appuie (let. c); le dispositif (let. d); la date et la

signature (let. e); l'indication des voies de droit ordinaires ouvertes à

son encontre, du délai pour les utiliser et de l'autorité compétente pour en

connaître (let. f). Les décisions sont en principe notifiées à leurs

destinataires sous pli recommandé ou par acte judiciaire (art. 44 al. 1 LPA-VD).

Selon l’art. 44 al. 2 LPA-VD, si les circonstances l'exigent, notamment

lors de décisions rendues en grand nombre, l'autorité peut notifier ses

décisions sous pli simple ou sous une autre forme. La notification doit dans

tous les cas intervenir par écrit.

Le droit d'être entendu prévu par les art. 29 al. 2

de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.;

RS 101), 17 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD;

RSV 101.01) et 33ss LPA-VD implique notamment pour l'autorité l'obligation de

motiver sa décision (cf. art. 42 let. c LPA-VD). Selon la jurisprudence,

la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au

moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son

raisonnement, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la

portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (TF 2D_38/2011 du 9

novembre 2011 consid. 3.2.1;1C_383/2010 du 11 avril 2011

consid. 2.1 et la référence citée). L’autorité peut se limiter à l’examen

des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable

puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon

escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270

consid. 3.1 p. 277). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter

des différents considérants de la décision (TF 2D_38/2011 précité consid. 3.2.1;

RDAF 2009 II p. 434,2C_23/2009 consid. 3.1). La violation du droit

d'être entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable

dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour

autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait

et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201

consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les

arrêts cités).

b) En l'espèce, on ne saurait suivre le recourant

lorsqu'il soutient que la décision attaquée souffre d'un défaut de motivation

s'agissant en particulier des faits. En effet, ceux-ci sont clairement

compréhensibles à la lecture de la partie "En fait" de la décision

attaquée et apparaissent y être reportés de manière complète; le tribunal ne

voit pas quels éléments supplémentaires auraient dû figurer dans la décision attaquée,

et le recourant ne l'expose du reste pas. D'ailleurs, le recourant a été en

mesure de rédiger le présent recours en toute connaissance de cause. Comme on

le verra ci-après, les faits exposés dans la décision attaquée, établis par les

pièces y relatives, sont suffisants à retenir une violation des dispositions

légales applicables.

Mal fondé, ce grief doit être rejeté.

2.

La décision attaquée retient que deux personnes ont été occupées au

service du recourant alors qu'elles n'étaient pas en possession des

autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de

la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"1 Tout étranger

qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme

activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité

salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de diligence:

avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en

se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la

loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) En l'occurrence, l'autorité intimée a retenu dans

la décision attaquée que deux personnes étaient ou avaient été employées sans

autorisation par le recourant. La première personne citée par la décision

attaquée (soit, Mme D. Y.________) était indiquée dans la liste du personnel

établie lors de la visite du 5 novembre comme employée en qualité d'aide de

cuisine et au service depuis deux à trois semaines, selon les déclarations que

l'intéressée aurait elle-même faites à cette occasion.

Le recourant conteste les faits reprochés. Ainsi, invité

à se déterminer sur les faits tels que retenus par l'autorité intimée, il a

affirmé plus de trois mois après la visite des inspecteurs que Mme D. Y.________

était simplement occupée à se faire un café alors qu'elle accompagnait son

époux, employé dans l'établissement. Ultérieurement, le recourant a également

produit une déclaration de l'intéressée – qui a obtenu le 16 mars 2016

une autorisation de séjour par regroupement familial –, datée du

"28 mars 2015" (vraisemblablement le 28 mars 2016), dans

laquelle elle affirmait n'avoir, depuis son arrivée en Suisse le 7 octobre 2015,

jamais travaillé à quelque endroit que ce soit et accompagner occasionnellement

son époux sur son lieu de travail afin de "ne pas être seule". Dans

son recours, le recourant affirme enfin que l'intéressée aurait indiqué à

l'inspecteur de l'autorité intimée, le 5 novembre 2015, se trouver en Suisse

depuis deux à trois semaines, et non être employée à son service depuis ce

moment.

Les arguments du recourant ne convainquent pas le

tribunal pour les motifs suivants. Il apparaît en effet, selon le rapport établi

à l'occasion du contrôle du 5 novembre 2015, que l'intéressée avait alors

affirmé être "depuis deux à trois semaines" non pas en Suisse, mais

bien employée en qualité "d'aide cuisine / service". Comme le

tribunal l’a relevé à plusieurs reprises, l’expérience démontre que les premières

déclarations des parties sont plus proches de la vérité que celles faites

ultérieurement, dans le cadre d'une procédure contentieuse dont l'issue

pourrait mettre en péril des intérêts cas échéant importants (arrêts

PE.2012.0347/GE.2012.0175 du 10 juin 2013 consid. 2b; PE.2007.0406 du 18

décembre 2007 consid. 4b; PE.2006.0012 du 29 juin 2006 consid. 6 ;

GE.2010.0188 du 22 février 2011, consid. 5c). L'hypothèse ultérieure du

recourant selon laquelle l'intéressée accompagnait simplement son époux, employé

de l'établissement, et se faisait un café, apparaît peu vraisemblable. Le

tribunal ne saurait dès lors la retenir comme l’explication la plus plausible

des déclarations faites à la police par la travailleuse qui avait fait l’objet

du contrôle, nonobstant la déclaration de la travailleuse, produite avec l'acte

de recours.

c) S'agissant de la seconde personne mentionnée dans

la décision attaquée (soit, M. E. Y.________), il ressort des documents relatifs

d'imposition à la source que ce travailleur a été employé du 1er

juin au 30 septembre 2015 par le recourant, alors que pour cette période il

n'était pas au bénéfice d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Invité

à se déterminer avant que ne soit rendue la décision attaquée, le recourant a

uniquement affirmé que ce travailleur n'était pas employé dans son établissement.

Dans son mémoire de recours, il a ajouté que le travailleur avait été engagé en

tant que musicien dans un autre établissement géré par la même société et

bénéficiait des autorisations nécessaires jusqu'au 31 mai 2015; la retenue de

l'impôt à la source sur son salaire n'avait pas été effectuée à la bonne date

et un rattrapage avait dû être effectué ultérieurement alors même que le

travailleur n'était plus employé par la société.

A nouveau, ces explications ne convainquent pas le

tribunal. En effet, après avoir pourtant eu la possibilité de le faire devant

l'autorité intimée, ce n'est que dans le cadre de la procédure de recours que

le recourant a apporté ces précisions, alors qu'il s'était contenté dans un

premier temps de simplement nier avoir employé la personne concernée, dont

l'engagement était confirmé par des pièces qu'il avait lui-même transmises à

l'autorité intimée.

d) Compte tenu des éléments qui précèdent, le

tribunal retient que le recourant a bel et bien employé les deux travailleurs

en question. En ne demandant pas les autorisations de travail nécessaires pour

ces personnes, le recourant a violé les obligations résultant de l’art. 91 al.

1.

LEtr. Dès lors que l’autorité intimée ne prétend pas qu’il s’agit d’un cas de

récidive, une sommation au sens de l’art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction

appropriée qui respecte le principe de proportionnalité. Partant, la décision

attaquée doit être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif lié

à la sommation.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Succombant, le recourant supporte les frais de

justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 10 mars 2016 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge d'A.X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 juillet 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.