CDAP - PE.2016.0245 - 2016-10-26 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 octobre 2016

Composition

M. André Jomini, président; Mme Claude-Marie Marcuard et M. Raymond Durussel, assesseurs; M. Maxime Dolivo, greffier.

Recourant

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

23 juin 2016

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La société B.________ Sàrl, dont C.________ est le directeur et associé

gérant, est active dans le domaine de la vente et la rénovation de cuisines.

A.________, ressortissant espagnol possédant dans

son pays une société du nom de D.________, a annoncé le 14 décembre 2015 au

Service de l'emploi (ci-après: SDE) un séjour en Suisse pour un total de 88

jours de travail du 4 janvier 2016 au 4 juin 2016, en vue de la prestation

de services au bénéfice de la société B.________ Sàrl. A.________ devait

intervenir dans les domaines de la vente et de l'accueil de la clientèle.

Après son séjour, A.________ a, selon ses

indications, quitté la Suisse le 21 mai 2016.

B.

Par lettre et formulaire du 14 juin 2016, A.________ a demandé au SDE d'autoriser

la prolongation de sa prestation de services en Suisse au-delà de 90 jours,

jusqu'à la fin du mois de septembre 2016. Il faisait valoir en substance que C.________

avait fait appel à lui suite à des licenciements et à ses difficultés à trouver

un nouveau vendeur. Il indiquait qu'un vendeur avait été finalement trouvé,

mais qu'il devait encore lui-même se charger de le former, et que par ailleurs

il gérait toujours 40 dossiers pour le compte de la société B.________ Sàrl.

C.________ a appuyé la demande de A.________ par

lettre du même jour, arguant avoir eu des difficultés à trouver un vendeur

fiable répondant aux exigences du poste, raison pour laquelle il a d'abord fait

appel aux services du prénommé, qui devrait pouvoir céder la place à son

remplaçant d'ici au 1er octobre 2016.

Par décision du 23 juin 2016, le SDE a refusé l'octroi

de l'autorisation demandée. Il a indiqué qu'une prestation de service de plus

de 90 jours nécessitait le respect des conditions prévues par le régime

ordinaire de la législation fédérale sur les étrangers et que lesdites

conditions n'étaient pas remplies en l'occurrence.

C.

Par recours daté du 1er juillet 2016, A.________ (ci-après:

le recourant), a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP).

Le recours a été envoyé au Tribunal le 6 juillet

2016 par C.________, pour B.________ Sàrl; celui-ci a précisé, dans une lettre

du 6 juillet 2016, qu'il appuyait le recours. C.________ n'a pas indiqué agir

en tant que mandataire ou représentant du recourant. Cependant, comme le

recourant est domicilié en Espagne, il a été considéré qu'il avait élu

domicile, pour les notifications, auprès de C.________, B.________ Sàrl.

Répondant le 31 août 2016 au recours, le SDE a

réitéré ses arguments et a notamment fait valoir qu'il se devait d'appliquer

une bonne gestion contingentaire quant à l'octroi de telles autorisations.

Invité à répliquer jusqu'au 21 septembre 2016, le

recourant n'a pas procédé.

Par lettre du 19 octobre 2016, C.________ a indiqué

que sa société avait trouvé une autre solution, que la demande de prolongation

de A.________ était caduque et qu'il était donc inutile de rendre un arrêt dans

cette cause.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),

le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions

formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD),

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

Il n'y a pas lieu d'examiner si le recours est

devenu sans objet après le 30 septembre 2016, la prolongation ayant été

demandée jusqu'à cette date. Certes, la société B.________ Sàrl – qui n'est pas

la représentante du recourant – a fait valoir que la demande était désormais

caduque, mais le recourant ne s'est pas lui-même prononcé sur ce point, ayant

notamment renoncé à répliquer dans le délai fixé. Quoi qu'il en soit, cette

question peut demeurer indécise, vu le sort à réserver aux conclusions du

recours.

2.

Le recourant conclut en substance à l'annulation de la décision

attaquée, qui lui refuse l'autorisation d'effectuer une prestation de services

en Suisse pour une durée supérieure à 90 jours.

a) Le recourant étant de nationalité espagnole, il

convient d'examiner dans quelle mesure le présent cas est soumis aux

dispositions de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une

part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la

libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). En particulier,

l'art. 5 ALCP prévoit en substance qu'un prestataire de services bénéficie du

droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre

partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année

civile. Cette disposition est complétée par les art. 17 à 23 Annexe I ALCP.

L'art. 17 let. a Annexe I ALCP prévoit qu'une

prestation de service transfrontalière ne dépassant pas 90 jours de travail

effectif par année civile ne peut faire l'objet de restrictions. L'art. 21 par.

1.

Annexe I ALCP précise quant à lui que la durée totale d'une telle prestation

de service, qu'il s'agisse d'une prestation ininterrompue ou de prestations

successives, ne peut excéder 90 jours de travail effectif par année civile.

Dans le cas où la prestation de services dépasserait

cette durée de 90 jours, l'art. 15 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur

l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une

part, la Confédération suisse et, d’autre part, l’Union européenne et ses Etats

membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de

libre-échange (OLCP; RS 142.203) prescrit ce qui suit:

"Art.

15.

Prestations de services de plus de 90 jours ouvrables

1.

En l’absence d’accord sur les services et dans la mesure où la durée de la

prestation de services dépasse 90 jours ouvrables, une autorisation de séjour

de courte durée ou de séjour UE/AELE, au sens de l’art. 4, peut être accordée à

des ressortissants de l’UE et de l’AELE et aux personnes visées par l’art. 2,

al. 3, pour la durée de la prestation de services.

2.

L’admission est régie par les dispositions de la LEtr et de l’OASA."

L'art. 26 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers (LEtr; RS 142.20) a pour sa part la teneur suivante:

"Art.

26.

Admission de prestataires de services transfrontaliers

1.

Un étranger ne peut être admis à fournir des prestations de services

transfrontaliers temporaires que si cette activité sert les intérêts

économiques du pays.

2.

Les conditions fixées aux art. 20, 22 et 23 sont applicables par analogie."

Concernant la condition posée à l'alinéa 1 de cet

article, on peut citer les Directives OLCP (version de juin 2016) émises par le

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), à leur chiffre 5.3.5.1:

"L'examen de l'intérêt économique du pays doit se faire

en fonction de la situation effective de l'économie et du marché du travail.

L'admission de prestataires de services étrangers ne devrait en particulier pas

se faire au détriment des travailleurs déjà intégrés au marché du travail

interne. Il s'agit bien plutôt, d'une part, d'améliorer la structure de notre

marché du travail par un accès facilité aux entreprises étrangères qui

disposent d'un savoir-faire peu commun dans notre pays tout en évitant, d'autre

part, la venue en Suisse de travailleurs qui pourraient créer une situation de

dumping salarial et social.

Il convient par conséquent d'examiner la demande attentivement.

Une autorisation ne devrait en principe pas être délivrée à un travailleur

étranger lorsque les qualifications requises sont disponibles dans la région

concernée. Dans une région déterminée, il peut y exister en effet un nombre

important de demandeurs d'emploi dont le profil correspond à celui recherché

pour l'activité en question. Cela peut être le cas notamment dans des branches

ou des secteurs comme la construction ou l'hôtellerie-restauration. Des

exceptions restent possibles notamment lorsque la présence du travailleur

détaché est absolument nécessaire faute de quoi l'ensemble du projet pourrait

être mis en danger.

L'octroi de telles autorisations devrait dans tous les cas

rester exceptionnelle et se limiter à un projet d'envergure qui sort de l'ordinaire,

de durée limitée dans le temps et pour le seul canton qui délivre

l'autorisation."

b) En l'espèce, le recourant affirme que la

prestation fournie est une "prestation de dépannage" dans le

but d'aider la société B.________ Sàrl. Il concède ne pas offrir "des

services d'intérêt pour le canton" mais allègue que sans les ventes

qu'il a pu réaliser, la société en question aurait dû procéder à des

licenciements. Pour sa part, le directeur de B.________ Sàrl fait valoir que

les entreprises du type de la sienne représentent une immense part du tissu

économique du pays et ont besoin de compétences pour conserver leurs emplois.

Il soutient qu'en l'occurrence le seul moyen pour son entreprise de garder tous

ses salariés est de former un remplaçant au recourant, ce dernier devant se

charger de ladite formation tout en finalisant certaines ventes.

Le SDE estime quant à lui que la vente d'agencements

de cuisines ne peut être considérée comme une activité de nature à servir les

intérêts économiques de la Suisse, au sens de la loi fédérale. Selon cette

autorité, il n'est pas possible de retenir que les prestations fournies en

l'espèce apporteraient une plus-value pour le marché suisse du travail dans son

ensemble. Il souligne par ailleurs l'absence de certitude quant au fait que la

prolongation de la présence du recourant permettrait de sauver des emplois au

sein de l'entreprise.

c) Au vu de ces éléments, il apparaît clairement

qu'on ne se trouve pas dans un cas où les services fournis, relativement

modestes, seraient d'une importance et d'une ampleur telles qu'ils pourraient

être considérés comme servant les intérêts économiques du pays, ce que le

recourant semble lui-même reconnaître. Certes, ses services pourraient être

utiles à B.________ Sàrl, voire l'aideraient hypothétiquement à maintenir le

nombre de ses salariés, sans que ce dernier élément soit étayé. Cependant, cela

ne saurait suffire au regard des critères posés par la loi. On relèvera en

particulier que le secteur de l'agencement de cuisines n'est pas un domaine qui

serait hautement spécialisé au point qu'il soit nécessaire de procéder au

recrutement de personnel à l'étranger. Bien au contraire, des travailleurs

disposant du profil adéquat sont disponibles sur le marché de l'emploi suisse,

ce que ne nient pas le recourant et le directeur de B.________ Sàrl. Les

difficultés qui peuvent survenir lors de la recherche d'un employé présentant,

en plus des qualifications professionnelles requises, les qualités personnelles

souhaitées par l'employeur ne suffisent pas à remplir la condition de l'art. 26

al. 1 LEtr. Il convient donc de retenir que le SDE, qui bénéficie au demeurant

d'un certain pouvoir d'appréciation en la matière puisque l'octroi

d'autorisations doit rester exceptionnel, a eu raison de considérer que l'activité

en question n'est pas de nature à servir les intérêts économiques de la

Suisse.

On notera en outre que le recourant devrait aussi

remplir les conditions prévues par les art. 20, 22 et 23 LEtr (par renvoi de

l'art. 26 al. 2 LEtr). En particulier, l'art. 23 LEtr réserve en principe

l'octroi d'une autorisation de courte durée ou de séjour aux cadres,

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés. La question de savoir si cette

condition est remplie en l'espèce peut néanmoins demeurer indécise au vu de ce

qui précède.

Au final, le SDE pouvait donc valablement considérer

que les conditions de l'octroi d'une autorisation permettant au recourant de

fournir en Suisse une prestation de services de plus de 90 jours n'étaient pas

remplies.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au

maintien de la décision attaquée.

Les frais de justice sont mis à la charge du

recourant, qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu

d'allouer des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 23 juin 2016 par le Service de l'emploi est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 octobre 2016

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.