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Décision

PE.2016.0291

CDAP - PE.2016.0291 - 2016-10-18 - A._____, B._____/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

18 octobre 2016Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ et C.________, citoyens suisses, sont les parents de D.________

et E.________, âgées de respectivement treize et huit ans. De retour de Dubaï

(Emirats arabes unis), la famille s'est installée à ******** au début du mois

de juillet 2016. Employé en qualité de directeur financier par la société ********,

à Londres, C.________ travaille depuis le 1er octobre 2015 pour la

filiale ********, avec siège à Hambourg. Il rentre en Suisse les week-ends. A.________

n'exerce pas d'activité lucrative. Selon un certificat médical établi le 26 mai

2015 par la Dresse ********, médecin à Dubaï, elle souffre de la maladie de

Graves Basedow. De ce fait, elle a besoin de se faire assister pour les tâches

quotidiennes.

B.

Le 21 juin 2016, les époux A.________ et C.________ ont déposé auprès du

Service de l'emploi (ci‑après: SDE) une demande d'autorisation de courte

durée avec activité lucrative dès le 1er août 2016 en faveur de

B.________, ressortissante philippine née le ******** 1980. Celle-ci devait

être engagée comme employée de maison pour effectuer les tâches domestiques et

garder les enfants. Il était prévu un salaire mensuel brut de 3'527 fr. 35

(sans 13e salaire), sous déduction de 990 fr. couvrant le logement

et la nourriture, pour une durée de travail hebdomadaire de 40 heures. Il ressort

de son curriculum vitae que B.________ a occupé un poste similaire auprès de différentes

familles à Dubaï et à Singapour depuis 1999. Elle a, en particulier, travaillé pour

la famille de A.________ à Dubaï à partir de 2010 et jusqu'au départ de

celle-ci pour la Suisse.

C.

Par décision du 30 juin 2016, le SDE a refusé de délivrer le permis de

travail. Il a principalement fondé son refus sur le fait que le principe de la

priorité des travailleurs indigènes n'avait pas été respecté, faute de

recherches de candidats suffisantes.

D.

Par acte du 5 août 2016, A.________ et B.________, agissant par

l'intermédiaire de leur conseil, ont interjeté recours auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci‑après: CDAP) contre

la décision précitée, dont elles demandent la réforme en ce sens que

l'autorisation de courte durée en faveur de B.________ lui est accordée. Les

recourantes font notamment valoir que parallèlement à la demande de

main-d'œuvre étrangère précitée, A.________ a publié, dans le courant du mois

de juillet 2016, une offre d'emploi sur le site ********. Dans la description

du poste, elle a indiqué que la personne recherchée devait bénéficier d'une

expérience professionnelle d'au moins dix ans, d'un permis de séjour et de

travail en Suisse valable ainsi que d'un certificat de premiers secours, parler

couramment l'anglais et être prête à travailler six jours par semaine selon un

horaire flexible. Personne n'a répondu à cette annonce.

Dans sa réponse du 2 septembre 2016, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours.

Le 12 septembre 2016, les recourantes ont déposé une

réplique spontanée.

L'autorité intimée a brièvement dupliqué le 16 septembre

2016.

E.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Sur le plan formel, les recourantes reprochent à l'autorité intimée une

violation de leur droit d'être entendues, faute pour cette autorité d'avoir examiné

leur situation concrète et d'avoir suffisamment motivé la décision attaquée.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de

Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01], art. 33 ss de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

]). Le droit d'être entendu implique notamment pour

l'autorité l'obligation de motiver sa décision (art. 42 let. c LPA-VD), afin

que l'intéressé puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et

que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit

mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle

a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de

la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a

toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de

preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à

l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81 consid.

2.

, 134 I 83 consid. 4.1, 129 IV 179 consid. 2.2). Par ailleurs, pour autant

qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la violation du droit d'être

entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable a la

faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que

l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit

(ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, 130 II 530 consid. 7.3, 124 V 180 consid. 4a).

b) En l'occurrence, il est vrai que dans sa

décision, l'autorité intimée a indiqué qu'il n'était pas exclu de recruter un

travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat de l'UE/AELE sur le marché

indigène et européen du travail, sans autre précision. Elle a aussi relevé la

réduction récente des unités de contingents dont dispose le canton de Vaud pour

la délivrance d'autorisations en faveur des ressortissants d'Etats tiers. La

décision est donc suffisamment motivée. Ainsi, à supposer qu'il y ait eu une

violation de leur droit d'être entendues, le prétendu vice a été réparé en

procédure de recours, les recourantes ayant eu tout loisir de s'exprimer dans

le cadre d'un double échange d'écritures.

2.

Sur le fond, le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon

droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer un permis de travail à la

recourante B.________.

3.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les

arrêts cités). En l'occurrence, la recourante B.________ étant une

ressortissante philippine, sa situation s'examine à la seule lumière du droit

interne, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;

RS 142.20).

4.

a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue

de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les

intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande

(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies

(let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. Lisa Ott, in:

Caroni/Gächter/Thurnherr [éditeurs], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer, 2010, n. 2 ad art. 18 LEtr). Ainsi, un étranger ne peut être admis

en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). En outre, conformément à l'art.

23.

al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

Peuvent toutefois être admis, en dérogation à l'al. 1, les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).

Concernant les efforts de recherche de l'employeur

dans le cadre de l'art. 21 LEtr, les directives intitulées "Domaine des

étrangers" du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM), dans

leur version au 18 juillet 2016 (ci-après: directives du SEM), prévoient en

particulier ce qui suit:

"(…) Les employeurs sont

tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement

(ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant

appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un

rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1).

"L'employeur doit être en

mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats

indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants

d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris

n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne

soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles

doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant

l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut

éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de

critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des

aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour

exercer l’activité en question, etc." (ch.

4.3.2

).

Pour ce qui a par ailleurs trait aux qualifications

personnelles, les directives du SEM stipulent que des exceptions au sens de l'art.

23.

al. 3 LEtr peuvent être admises dans certains cas en faveur de personnel de

maison. La personne qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde

des enfants sera en particulier considérée comme "qualifiée" si elle

a déjà été employée, sur la base d’un contrat de travail ordinaire de deux ans

au moins, dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à

titre temporaire ou définitif (ch. 4.7.15.2).

D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il

convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi

indigènes ou "européens". Il y a ainsi lieu de refuser le permis de

travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le

choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs

d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement

ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent

au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de

placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015

consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a;

PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c). S’agissant plus

particulièrement du personnel de maison, il a notamment été jugé que pour un

cadre brésilien appelé à venir en Suisse, avec son épouse et leurs deux petits

enfants, pour y prendre des fonctions dirigeantes, l’engagement de la

gouvernante brésilienne de ceux-ci répondait à un pur motif de convenance

personnelle, dans la mesure où il est possible de trouver sur le marché

indigène du travail des personnes lusophones (cf. arrêt PE.2010.0389 du 29

novembre 2010; dans le même sens, arrêt PE.2008.0024 du 23 avril 2008). La

demande de permis de travail a en revanche été acceptée dans la situation

familiale particulière où l’un des quatre enfants était gravement handicapé et

ne pouvait se faire comprendre facilement que par une gouvernante du même pays

d’origine (cf. arrêt PE.2005.0656 du 20 juin 2006).

b) En l'espèce, A.________ a engagé B.________ avant

même de déposer une demande d'autorisation de courte durée en sa faveur. L'intéressée

était déjà au service de la famille lors de son séjour à Dubaï et la validité

du contrat relatif à une nouvelle activité en Suisse ne dépend nullement de

l'octroi d'un permis de travail. A.________ avait ainsi l'intention manifeste

d'engager B.________, et elle seule. Or, le recrutement de cette dernière ne

paraît pas indispensable. A.________ relève la nécessité d'avoir du personnel

de maison parlant l'anglais dès lors qu'il s'agit de sa langue maternelle et de

celle de ses enfants. Atteinte dans sa santé, elle souligne l'importance des

liens affectifs qui se sont créés entre elle et B.________. Elle invoque

également le bien-être de ses filles qui, vu les fréquents changements de lieu

de vie, auraient en outre besoin de jouir d'un environnement stable. Ces

arguments ne sont pas déterminants. Contrairement à ce qu'affirment les

recourantes, il n'est en effet pas exclu a priori de trouver sur le

marché du travail indigène ou européen des personnes anglophones, disposant de

qualifications professionnelles en rapport avec celles recherchées. A cet

égard, il sied de relever que le poste publié sur internet correspond en tous

points au profil de B.________ et semble par conséquent avoir été taillé sur

mesure pour cette dernière. On comprend que A.________ souhaite maintenir les

liens personnels et affectifs unissant sa famille à cette employée de maison.

Il s'agit là toutefois de motifs de convenance personnelle, qui ne justifient

pas de délivrer une autorisation de courte durée à une ressortissante d'un Etat

tiers (cf. arrêts PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; PE.2008.0024 du 23 avril

2008; PE.2007.0144 du 19 juin 2007). S'agissant pour le surplus de ses

problèmes médicaux, A.________ ne soutient pas ‑ à juste titre –

que B.________ entrerait dans la catégorie des personnes fournissant des

prestations de soins à domicile, activité d'ailleurs soumise à autorisation

(cf. ch. 4.7.15.5 des directives du SEM).

En outre et surtout, aucun élément du dossier ne

permet d'attester que la recourante A.________, qui souhaitait bénéficier des

services d'un(e) employé(e) de maison dès son arrivée en Suisse en juillet

2016, aurait déployé tous les efforts possibles de recrutement sur le marché du

travail indigène ou européen. Elle s'est en effet contentée de publier une

offre d'emploi sur internet postérieurement au dépôt de la demande de

main-d'œuvre étrangère, offre qu'elle aurait pourtant été en mesure de faire

paraître quand elle vivait aux Emirats arabes unis. A cela s'ajoute que

l'intéressée n'a nullement fait appel à un office régional ou à une agence

privée de placement. On ne saurait ici admettre le raisonnement des recourantes

qui, se basant sur le ch. 4.7.15.2 des directives du SEM, soutiennent que le

principe de priorité ne s'appliquerait pas à une famille qui souhaiterait

engager une personne ayant déjà été à son service, pendant deux ans, pour les

tâches domestiques et/ou la garde des enfants. Comme le relève l'autorité

intimée avec raison, le chiffre précité - qui ne dispense pas l'employeur

d'effectuer des recherches préalables sur le marché indigène - doit en réalité être

mis en lien avec la notion de qualifications professionnelles au sens de l'art.

23.

al. 3 LEtr.

Il s'ensuit que le choix de la recourante A.________

d'engager la recourante B.________ résulte d'une pure convenance personnelle,

qui ne justifie pas de délivrer l'autorisation requise.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument

judiciaire est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles, et

il n'est pas alloué de dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91

et 99 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en

matière administrative du 28 avril 2015 - TFJDA; RS 173.36.5.1).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 30 juin 2016 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________ et B.________, solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 octobre 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.