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Décision

PE.2016.0360

CDAP - PE.2016.0360 - 2017-01-31 - A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

31 janvier 2017Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, de siège social à Genève, a pour but l'exploitation d'une entreprise

de gypserie, de plâtrerie et de peinture. B.________ en est associé-gérant et

président, avec signature individuelle. Cette entreprise possède une succursale

à Crissier, inscrite le 24 mars 2009.

B.

Le 23 mai 2016, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la

construction ont procédé à un contrôle sur le chantier d'une construction à St-Légier.

A cette occasion, ils ont notamment constaté la présence de C.________,

ressortissant du Kosovo né en 1979, ainsi que de D.________, ressortissant du Kosovo

né en 1991. Tous deux, formellement employés par l'entreprise E.________ Sàrl,

travaillaient au service de l'entreprise adjudicataire A.________, succursale

de Crissier. D.________ n'était toutefois pas au bénéfice des autorisations

nécessaires pour œuvrer en Suisse.

Selon le constat de contrôle, contacté par

téléphone, B.________ a déclaré aux inspecteurs qu'il avait fait appel le 18

mai 2016, afin de faire face à un trop gros volume de travail, à C.________ précité,

qui lui avait présenté un certain "E.________ ". B.________ a précisé

aux inspecteurs qu'il avait alors demandé expressément que les deux travailleurs

qui seraient mis à disposition de A.________ soient au bénéfice d'autorisations

valables pour œuvrer en Suisse. Il n'avait malheureusement pas établi de

contrat de sous-traitance, ce qu'il regrettait. Il a encore indiqué, toujours

aux inspecteurs, qu'il ne disposait que des coordonnées téléphoniques de C.________

pour atteindre ce "E.________ ".

D'après les inscriptions figurant au Registre du

commerce, E.________ Sàrl avait été constituée le 13 février 2013 par E.________

F.________ puis reprise le 18 mars 2016 par G.________, unique associé-gérant.

Elle sera ensuite transférée à un tiers le 21 juillet 2016.

Le 16 juin 2016, le Service de l’emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le SDE ou

l’autorité intimée), a informé A.________, succursale de Crissier, qu’il

envisageait de prononcer une sanction et de lui facturer des frais suite à

l’occupation sans autorisation de D.________. Il l'invitait ainsi à se déterminer.

La société n'a pas répondu au SDE.

C.

Par décision du 30 août 2016, intitulée "Infraction au droit des

étrangers", le SDE a sommé A.________, succursale de Crissier, sous menace

de rejet des futures demandes d’admission des travailleurs étrangers pour une

durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas

d’engagement de main-d’œuvre étrangère et, cas échéant, de rétablir l'ordre

légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Il a en outre mis à sa charge

un émolument administratif de 250 fr. Au surplus, B.________ a été formellement

dénoncé aux autorités pénales compétentes, en tant qu'employeur de fait.

Par une deuxième décision du même jour, intitulée

"Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la

charge de A.________, succursale de Crissier, les frais occasionnés par le

contrôle du 23 mai 2016 par 1'100 fr.

Des décisions similaires ont été notifiées à E.________

Sàrl pour les faits qui précèdent. Son associé-gérant a de même fait l'objet

d'une dénonciation pénale. Ces décisions ne font pas l’objet de la présente

procédure.

D.

Par acte du 27 septembre 2016 (daté du 26 mai 2016), A.________ a déclaré

recourir auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP) contre "l'infraction au droit des étrangers". La

recourante fait valoir qu’elle ne saurait être tenue pour responsable, dans la

mesure où elle avait formellement demandé à E.________ Sàrl que les employés

soient en règle. Elle estime que c'est à E.________ Sàrl qu'il revient de

porter les conséquences de l'absence d'autorisation du personnel qu'elle a fourni.

Elle explique avoir pris contact avec "la société E.________ Peinture représentée

par M. C.________ " le 16 mai 2016, avoir indiqué par SMS le 17 mai

2016 à "C.________ " que le personnel mis à disposition devait

bénéficier d'un permis de séjour, et avoir tenté de le rencontrer, en vain,

celui-ci ne s'étant pas présenté aux rendez-vous fixés, en dernier lieu le 23

mai 2016. A l'appui de son recours, elle produit le contrat de "prêt de main-d'œuvre"

qu'elle avait établi pour l'occasion, mais qui n'avait jamais été signé, et

pour cause. Ce contrat précise notamment que l'entreprise de prêt de main-d'œuvre

déclare annoncer tout changement de personnel à l'entreprise (pt 5.6), que les

travailleurs doivent mettre le tee-shirt à l'enseigne A.________ (pt 5.7), que

l'entreprise de main-d'œuvre doit être à jour avec les charges sociales (pt

5.9), que le sous-traitant est tenu de respecter la convention collective de

travail (pt 6) et que l'entreprise de prêt de main-d'œuvre doit être inscrite auprès

de la SUVA et de l'AVS (pt 12.1).

Dans sa réponse du 25 novembre 2016, l’autorité

intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision

attaquée. Elle soutient en substance que la recourante, en sa qualité

d'employeur de fait de D.________, n’a pas fait preuve de la diligence qui lui

incombait à ce titre, en omettant de vérifier les documents de ce dernier.

La recourante a renoncé à répliquer.

E.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée émane d’une autorité administrative, soit le SDE,

et n'est pas susceptible d’un recours devant une autre autorité (art. 92 al. 1

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD;

RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.

Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les

formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le

surplus aux autres conditions de recevabilité, si bien qu’il y a lieu d’entrer

en matière sur le fond.

2.

La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence en tant

qu’employeur.

a) L'art. 11 LEtr est libellé comme suit:

Art. 11 Autorisation

en cas de séjour avec activité lucrative

1.

Tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme

activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur.

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de

diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la

loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) D'après la jurisprudence fédérale rendue sous

l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars

1931.

(LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une

notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et

englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie

effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant

l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée

et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un

étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1).

Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de

location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul

employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre

le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de

titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important

(Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation

de diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de

l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la

location de services; LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle

obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même

devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt du TF 2C_357/2009

du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF

2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0208

du 20 octobre 2016 consid. 2b).

D'après la jurisprudence cantonale, à l’instar d’un

entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre

2016; GE.2015.0224 du 30 août 2016 et réf. citées), une entreprise

locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en

mettant la faute sur le bailleur de services. Il y a lieu de s'attendre à ce

que l'employeur de fait ne se fie pas aveuglément aux données figurant dans le

contrat de prêt de main-d’œuvre, mais vérifie l’identité du travailleur, par

exemple en lui demandant une pièce d’identité. La jurisprudence indique

également qu'une entreprise occupant des travailleurs étrangers viole son

devoir de diligence en omettant de se renseigner sur le statut des personnes

qu'elle emploie auprès du Service de la population (SPOP) (cf. en dernier lieu

PE.2016.0208-GE.2016.0083 du 20 octobre 2016 consid. 2c).

c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que,

même si elle n’était pas l’employeur du travailleur concerné au sens strict du

droit des obligations, elle doit être considérée comme un employeur de fait au

sens de l’art. 91 LEtr. En revanche, elle nie avoir violé son devoir de

diligence, soulignant qu’elle avait expressément demandé que le personnel mis à

sa disposition par E.________ Sàrl soit en règle. Sur ce point, elle déclare

qu'elle avait imposé par SMS à cet entrepreneur de n'employer que des

travailleurs disposant des autorisations nécessaires et qu'elle avait préparé

un contrat de prêt de main-d'œuvre prévoyant expressément cette exigence.

Il sied de relever que, contacté au moment du

contrôle, B.________ a expliqué qu'il ne disposait que des coordonnées

téléphoniques de C.________ pour atteindre le "E.________ " en cause.

Le contrat de prêt de main-d'œuvre non signé produit par la recourante se borne

en outre à indiquer "C.________" comme entreprise agissant en qualité

de prestataire de main-d'œuvre. La recourante a du reste expédié le SMS dont

elle se prévaut à C.________, qui n'était pas associé-gérant de E.________ Sàrl.

La recourante a ainsi, de fait, accepté du personnel d'une entreprise, sans contrat

de prêt écrit, sans avoir réglé les détails contractuels et sans même être au

clair sur la raison sociale de l'entreprise cocontractante et sur l'identité de

son représentant autorisé. Dans ces conditions, la recourante n'a pas fait

preuve de la diligence requise par l'art. 91 LEtr, sans même compter qu'elle

n'a pas vérifié l'identité et le statut des travailleurs mis à sa disposition.

Pour sanctionner cette violation, l’autorité a

prononcé à l’encontre de la recourante une menace, soit la sanction la moins

sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr. Elle a ainsi adéquatement tenu compte

du fait que la recourante avait jusqu’ici toujours correctement rempli ses

obligations. Il s’ensuit que le principe de la proportionnalité est respecté,

ce que la recourante ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.

C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée

a rendu la décision contestée menaçant la recourante de rejeter de futures

demandes d’admission de travailleurs étrangers si elle contrevenait encore à ses

obligations en tant qu’employeur.

4.

En définitive, il résulte de ce qui

précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et la décision

attaquée doit être confirmée. La recourante, qui succombe, supporte un

émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du Tarif des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative, TFJDA, RSV 173.36.5.1) et n’a

pas droit à l’allocation d’une indemnité pour dépens (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 30 août 2016 par le Service de l’emploi est

confirmée.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 janvier 2017

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.