PE.2016.0379

CDAP - PE.2016.0379 - 2017-01-05 - A._, B., C.___ /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

5 janvier 2017Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

C.________, ressortissante chinoise née en 1981, a effectué plusieurs

séjours en Suisse, où elle réside actuellement, durant lesquels elle a suivi

des cours dans le domaine du tourisme, de l'accueil et de l'hôtellerie. Dans le

cadre d'une formation effectuée auprès de la société D.________ (entre 2013 et

2014), elle a reçu un diplôme postgrade en "International business in

hotel and tourism management" (daté de mai 2015). Elle a également

étudié à E.________ (en 2015) afin d'obtenir un "Master of

international business in hospitality management", selon une

attestation datée du 6 juillet 2016 (l'intéressée a indiqué être dans l'attente

du diplôme officiel).

Dans le cadre de ses formations, C.________ a

également effectué des stages dans différentes entreprises actives en Suisse et

en Chine. Son plus récent stage, qui s'est déroulé en Suisse, a pris fin durant

l'année 2016.

C.________ était au bénéfice d'une autorisation de

séjour (permis B) valable jusqu'au 30 septembre 2016.

Le 28 juin 2016, la société A.________ SA (ci-après: A.________ SA),

représentée par B.________, a conclu avec C.________ un contrat l'engageant en

tant que "Marketing, Communication and Organisation Developer".

La date d'engagement était fixée au 1er juillet 2016, la validité du

contrat étant conditionnée à l'obtention par l'employée d'une autorisation de

travail.

Le même jour, A.________ SA a requis auprès du

Service de l'emploi (SDE) l'octroi d'un permis de séjour avec activité

lucrative (autorisation annuelle) au bénéfice de C.________. A la rubrique

"type d'activité", il était indiqué "Chinese marketing &

Chinese Client Communication"; la case "employé(e)

qualifié(e)" était par ailleurs cochée.

Une lettre de motivation rédigée en anglais par B.________

accompagnait la demande, indiquant en substance que A.________ SA était une

entreprise nouvellement créée par la prénommée ayant pour but de fournir des

services touristiques haut de gamme à une clientèle de riches Chinois

souhaitant visiter la Suisse. B.________ précisait que sa société avait besoin

de deux personnes jouant des rôles essentiels, à savoir un partenaire chinois

chargé de faire la promotion de l'entreprise en Chine et une autre personne

d'origine chinoise basée en Suisse ("Swiss based native Chinese")

pour un rôle de marketing et de communication, ayant une bonne compréhension du

fonctionnement des deux pays et une expérience dans l'accueil et le tourisme haut

de gamme en Chine et en Suisse. B.________ faisait valoir que C.________ était

la candidate idéale pour ce dernier poste, en raison de sa nationalité

chinoise, de sa formation, et de ses expériences professionnelles dans les deux

pays. Cette dernière travaillait déjà pour la société depuis le mois de mai, ayant

notamment élaboré avec succès des éléments marketing.

A partir du 7 juillet 2016, A.________ SA a publié

une annonce en anglais sur le site Internet "jobs.ch" intitulée "TOURISM

- Native Chinese Speaking - Marketing Communications and Operations

Developer". Cette annonce indiquait notamment que la personne devait

pouvoir tenir trois rôles différents, à savoir "marketing role",

"communications role" et "operations role". Ce

dernier rôle impliquait globalement de préparer le séjour des clients tout en

répondant à leurs demandes, de les accueillir à leur arrivée et de les

accompagner, en particulier lorsqu'une traduction était nécessaire. L'annonce

précisait que, la société étant une petite startup, le salaire proposé était

inférieur à la moyenne du marché mais augmenterait par la suite.

Par lettre du 13 juillet 2016, le SDE a demandé des

renseignements complémentaires, et notamment les preuves des recherches

effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse et européen.

Plusieurs courriers électroniques ont ensuite été échangés entre le SDE et B.________.

Il en est notamment ressorti qu'en date du 16 août 2016 cette dernière n'avait

toujours pas annoncé cet emploi vacant à l'office régional de placement (ORP).

Par décision du 16 septembre 2016, le SDE a refusé

la demande déposée par A.________ SA, indiquant que les conditions posées par

la législation n'étaient pas remplies, en particulier concernant le respect de

l'ordre de priorité imposant de recruter d'abord des travailleurs déjà

disponibles sur le marché, les qualifications personnelles de C.________, ainsi

que le salaire octroyé à cette dernière.

Interjetant recours le 5 octobre 2016 (date du cachet postal), A.________

SA (ci-après "la recourante") et C.________ ont contesté cette

décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP). En substance, la recourante fait valoir que des recherches

d'emploi ont été effectuées mais qu'aucune candidature n'a pu être retenue.

Elle réitère son argumentation concernant l'adéquation de C.________ au poste

en question. Par ailleurs, elle argue que son statut de startup ne lui permet

pas pour le moment de payer un salaire plus élevé que les 3'500 fr. qu'elle

propose à l'intéressée. La recourante conclut en substance à la réforme de la

décision attaquée.

Le SDE et le Service de la population (SPOP) ont

produit leur dossier. Il n'a pas été demandé de réponse.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),

le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions

formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD),

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le SDE a refusé la demande de la recourante d'octroyer un permis de

séjour avec activité lucrative à la ressortissante chinoise qu'elle souhaite

employer.

a) En vertu de l'art. 27 al. 3 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), la poursuite du séjour en

Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du

perfectionnement est régie par les conditions générales d’admission.

Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un

étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une

décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire

notamment pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Il

résulte dans ce cadre de l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201) qu'avant d'octroyer une première autorisation de

séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative,

l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour

exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à

25.

LEtr.

b) Selon l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis

en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son

employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à

25.

sont remplies (let. c).

Parmi ces conditions, l'art. 21 al. 1 LEtr institue un

ordre de priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Dans

ce cadre, l'employeur potentiel doit apporter la preuve qu'il a effectué des

recherches suffisantes afin de trouver un employé déjà disponible sur le marché

du travail. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions

suivantes dans ses directives intitulées "Domaine des étrangers" (version

de novembre 2016):

"4.3.2 Ordre de

priorité (art. 21 LEtr)

4.3.2.1

Principe

[...]

Les employeurs

sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de

placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir

qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de

placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.

L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces

dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques

et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.

On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une

formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse

du travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3.,

C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014,

consid. 6).

[...]

4.3.2.2

Efforts de recherche

L'employeur

doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable

avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il

faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base

de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger,

des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour

exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou

européens présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2014.0006

du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références citées).

En dérogation à ces règles, l'art. 21 al. 3 LEtr

prévoit qu'un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut

être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique

prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin

de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle

activité.

c) En l'occurrence, l'intéressée n'a jusqu'à présent

exercé une activité lucrative en Suisse qu'au travers de stages effectués dans

le cadre de ses formations. Celles-ci étant terminées, elle doit se soumettre

aux conditions ordinaires d'admission si elle souhaite séjourner en Suisse en

vue d'exercer une activité lucrative (art. 27 al. 3 LEtr).

Or, il faut constater que la condition relative au

respect de l'ordre de priorité (art. 21 LEtr) n'est pas remplie. En effet, la

recourante n'a pas valablement démontré qu'il n'était pas possible de trouver

un travailleur suisse ou européen bénéficiant des qualifications requises. Ses

efforts de recherche se sont limités à poster une annonce sur le site Internet

"jobs.ch", ceci dès juillet 2016, soit après la conclusion du contrat

d'engagement de son employée le 28 juin 2016. Qui plus est, en date du 16 août

2016, la recourante n'avait toujours pas annoncé l'emploi vacant à l'ORP. Même

si elle devait l'avoir fait par la suite, ce qu'elle n'allègue pas, une telle

annonce serait tardive. La recourante n'a pas fait appel à une agence de

placement, ni n'a publié d'annonce sur des plateformes plus spécialisées que

"jobs.ch", qui est un site Internet généraliste. En outre, on

relèvera que l'industrie hôtelière et le tourisme en général sont des domaines

d'activité notoirement développés en Suisse, le pays offrant un grand nombre de

formations dans ce domaine. Il n'est donc pas possible de retenir a priori

qu'un candidat adéquat déjà présent sur le marché du travail était impossible à

trouver, y compris une personne d'origine chinoise ou parlant chinois. La

recourante mentionne d'ailleurs que, suite à la publication de son annonce,

l'une des candidates ayant postulé avait un profil prometteur mais s'est

désistée après avoir été informée du salaire. Ainsi que le retient le SDE, il

existe donc des travailleurs correspondant au profil requis, que des recherches

plus intensives auraient potentiellement permis de recruter.

La recourante ne peut s'affranchir de l'obligation

d'effectuer ces recherches en se prévalant de la dérogation prévue à l'art. 21

al. 3 LEtr, car un tel poste – relevant en substance de l'accueil, de la

communication et du marketing dans une entreprise de taille très réduite et

comparé, à tout le moins dans l'un de ses aspects, à "un stage ou un

apprentissage professionnels" par la recourante elle-même (recours, p. 2)

– ne peut être considéré comme revêtant un intérêt scientifique ou économique

prépondérant au sens de cette disposition.

Partant, c'est à bon droit que le SDE a considéré

que la condition de l'art. 21 LEtr n'était pas remplie, ce qui suffit déjà à

justifier le refus de l'autorisation requise.

3.

a) Au demeurant, l'art. 23 al. 1 LEtr prévoit que seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour. Peuvent être admis, en dérogation à cet alinéa,

notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un

besoin (al. 3 let. c).

Les qualifications personnelles peuvent avoir été

obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:

diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée, formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expériences, diplôme

professionnel complété d’une formation supplémentaire, ou encore connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de l’examen sous

l’angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du

travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes appelées à

créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (PE.2013.0265

du 19 août 2014 consid. 2c et la référence citée; Directives "Domaine des

étrangers" précitées ch. 4.3.4).

b) En l'espèce, pour les raisons mentionnées plus

haut (cf. consid. 2), on ne peut considérer que la position que devrait occuper

l'intéressée corresponde à ces critères. En particulier, le fait que celle-ci

parle chinois et possède une formation et une expérience dans les domaines de

l'accueil et du luxe en Chine et en Suisse ne constituent pas des éléments

suffisamment importants ou exceptionnels pour être déterminants.

4.

Enfin, l'art. 22 LEtr prescrit qu'un étranger ne peut être admis en vue

de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de

travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

Le salaire offert par la recourante à l'intéressée

serait en l'occurrence de 3'500 fr., ce que le SDE a estimé insuffisant. On

constatera que la recourante elle-même reconnaît, dans le cadre de l'offre

d'emploi qu'elle a publiée, que la rémunération se situe en-dessous de la

moyenne du marché. Son argumentation selon laquelle, en tant que petite startup,

elle n'aurait provisoirement pas les moyens d'offrir un meilleur salaire ne

justifie pas d'écarter les exigences légales. La recourante invoque aussi le

fait que l'aspect "gestion" du poste s'apparenterait à un stage ou un

apprentissage professionnels, impliquant donc un salaire moins élevé. Il n'en

demeure pas moins que, d'après l'offre d'emploi publiée, elle recherche une

personne possédant au moins deux diplômes (marketing et tourisme) et une

expérience professionnelle variée, qui devra assumer trois rôles simultanés (marketing,

communications, operations). Au vu de ces éléments, c'est à

raison que le SDE a considéré que le salaire offert n'était pas suffisant pour

respecter la condition de l'art. 22 LEtr.

5.

Compte tenu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté

selon la procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans échange d'écritures, et

la décision attaquée confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge des deux

auteurs du recours, qui succombent (art. 49 al. 1 LPA-VD); ils seront prélevés

sur l'avance effectuée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 16 septembre 2016 par le Service de l'emploi est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________ SA et C.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 janvier 2017

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.