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Décision

PE.2016.0382

CDAP - PE.2016.0382 - 2017-07-07 - A.________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

7 juillet 2017Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société A.________, à ********, a déposé le 19 juillet 2016 une

demande d'autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissant

érythréen titulaire d'une autorisation de séjour en vertu de son statut de

réfugié reconnu. Le formulaire de demande, adressé au Service de l'emploi

(SDE), mentionnait que le prénommé était engagé comme "employé

d'entretien" pour un salaire mensuel brut de 2'500 fr. environ (sans

13e salaire); il était accompagné d'un contrat de travail de durée

indéterminée portant sur un poste de conducteur de taxi à raison de 53 heures

par semaine, contre une rémunération dépendant du chiffre d'affaires réalisé et

de 40 % au minimum de celui-ci.

Le SDE a refusé le 9 septembre 2016 d'accorder

l'autorisation sollicitée, au motif que le salaire offert n'était pas déterminé,

ni déterminable et qu'il n'était donc pas en mesure de vérifier si les conditions

de rémunération requises par la loi étaient réalisées.

B.

La société A.________ a recouru le 6 octobre 2016 contre cette décision devant

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant

implicitement à son annulation.

L'autorité intimée a produit sa réponse et son

dossier le 17 novembre 2016. Elle conclut au rejet du recours.

La société recourante a déposé un mémoire complémentaire

le 17 janvier 2017 par l'entremise de son conseil, dans lequel elle affirme que

le mode de rétribution prévu correspond à l'usage dans le domaine et est admis

par l'Association de communes de la région ******** pour la réglementation du

service de taxis. Ainsi, le fait de refuser l'autorisation de travail

sollicitée au motif que le salaire n'est pas déterminé ou déterminable serait

selon elle discriminatoire et contraire à l'esprit de la loi, qui n'exclurait

pas les rémunérations variables.

Par avis du 7 avril 2017, le tribunal a invité

l'autorité intimée à se déterminer sur les moyens invoqués par la société

recourante dans son mémoire complémentaire et à lui transmettre les

renseignements dont elle dispose sur les conditions d'engagement usuelles des

chauffeurs de taxi. Dans son écriture du 19 mai 2017, l'autorité intimée n'a fourni

aucune indication à ce sujet et s'est contentée de préciser que la

détermination du salaire a pour but de vérifier que l'employé dispose de

ressources suffisantes pour vivre convenablement. La société recourante s'est

déterminée à ce sujet dans un courrier daté du 17 janvier 2017, mais reçu le 12

juin 2017.

C.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer un permis

de travail à un réfugié reconnu engagé à plein temps comme chauffeur de taxi, compte

tenu de l'impossibilité de contrôler que les conditions de rémunération requises

par la loi sont respectées.

2.

a) L'art. 65 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission,

au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) réglemente

le séjour des réfugiés exerçant une activité lucrative. Il prévoit que quiconque

a obtenu l'asile en Suisse ou y a été admis provisoirement comme réfugié est

autorisé à exercer une activité lucrative et à changer d'emploi lorsque les

dispositions relatives à la rémunération et au travail (art. 22 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20) sont

respectées.

Selon l'art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis

en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération

et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Cette

disposition est concrétisée par l'art. 22 OASA, qui précise que pour déterminer

les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la

profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des

conventions collectives et des contrats-types de travail, des salaires et des

conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans

la même branche, ainsi que des résultats des relevés statistiques sur les

salaires (al. 1).

L'art. 22 al. 2, 1ère phrase OASA dispose

encore que l'employeur est tenu de présenter un contrat de travail ou une

confirmation du mandat au service cantonal compétent en matière d'accès au

marché du travail. Cette obligation, qui suppose l'existence d'un contrat

écrit, doit permettre à l'autorité compétente de se prononcer en connaissance

de cause sur la conformité de l'engagement avec les conditions de rémunération

et de travail usuelles, dans une optique de lutte contre le dumping et le

travail au noir notamment (cf. Guillaume Vianin, in Code annoté de droit des

migrations, vol. II, 2017, n. 11 ad art. 22 LEtr, p. 181). Les documents

fournis doivent indiquer la durée de l'activité lucrative, les conditions

d'engagement et le salaire; ils doivent également renseigner sur la fonction

exercée, le temps et le lieu de travail, ainsi que la composition de la

rémunération, les prestations sociales et les déductions (art. 22 al. 2, 3ème

phrase OASA; Vianin, op. cit., n. 12 ad art. 22 LEtr, p. 181; Lisa Ott, in Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), 2010, n. 11 ad art. 22 AuG, p. 174).

Les directives et commentaires du Secrétariat d'Etat

aux migrations (SEM) dans leur version du mois d'octobre 2013, actualisée le 3

juillet 2017, précisent encore ce qui suit au ch. 4.3.3:

"[L'art.

22.

LEtr] a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des

conditions d'engagement abusives mais également d'éviter pour les travailleurs

indigènes la concurrence d'une main-d'œuvre meilleur marché. Dans les limites

des prescriptions régissant le marché du travail, il importe de veiller à ce

que l'on offre aux travailleurs étrangers les mêmes conditions de rémunération

et de travail en usage dans la localité et la profession que pour les travailleurs

indigènes. En l'occurrence, il faut en premier lieu se fonder sur les

prescriptions légales et les conditions de salaire et de travail offertes, pour

un travail similaire, dans la même entreprise et la même branche. Etant donné que

les salaires fixés par les conventions collectives de travail ne correspondent

souvent pas aux salaires réels des travailleurs indigènes, il faut notamment

tenir compte des relevés actuels en matière de statistique. Ces relevés

n'indiquent que des salaires moyens; ils peuvent généralement être considérés

comme des salaires minimums dans les villes, alors que dans d'autres régions du

pays, on peut admettre dans certains cas des salaires quelque peu inférieurs.

[…]

L'appréciation des conditions de

travail implique que les autorités compétentes disposent d'informations écrites

sur les données essentielles et les éléments constitutifs de la rémunération,

par exemple le lieu de travail et la fonction, la durée du rapport de travail,

le temps de travail, le salaire de base et les compléments éventuels, les

prestations sociales et les déductions. Les autorités sont en outre tenues, en

vertu de l’art. 22, al. 2, OASA, d'exiger de l'employeur qu'il produise un

contrat de travail écrit et contraignant, signé au moins par l'employeur

(proposition contraignante de contrat comme condition d'octroi de l'autorisation)

qui doit être examiné avant d'octroyer l'autorisation. Les contrats de travail

doivent porter la mention « n'est valable que sous réserve de l'approbation du

SEM ». Cette mesure confère la sécurité juridique aux parties pour ce qui est

de leurs engagements réciproques, également lorsque ceux-ci complètent les

dispositions des conventions collectives de travail. Les éléments essentiels du

contrat acquièrent ainsi une validité du point de vue du droit civil. Il

convient de rappeler que l'employeur est tenu, si la durée totale de l'engagement

dépasse trois mois, d'affilier le travailleur à la prévoyance professionnelle

(LPP). Il incombe au requérant d'utiliser la formule de contrat (contrat

individuel ou modèle de contrat de la branche) de son choix, dans la langue du

travailleur étranger.

[…]"

b) En l'occurrence, il résulte du contrat de travail

produit au dossier et des explications de la société recourante que le salaire

offert consiste en un pourcentage de 40 % au minimum du chiffre d'affaires,

auquel peut s'ajouter un éventuel montant supplémentaire selon les rendements

mensuels réalisés. Il s'agit d'une rémunération variable, qui n'est pas

déterminée, ni déterminable faute d'informations sur, par exemple, le chiffre

d'affaires moyen par chauffeur dans l'entreprise. Or, l'art. 22 al. 2, 3ème

phrase OASA exige que le contrat mentionne notamment le salaire. La doctrine et

les directives du SEM précisent qu'il doit renseigner sur la composition de la

rémunération, respectivement sur le salaire de base et les compléments

éventuels. On a vu que les informations requises dans le contrat doivent

permettre à l'autorité de se prononcer sur la conformité de l'engagement avec

les conditions de rémunération et de travail usuelles. En effet, la ratio

legis de l'art. 22 LEtr tient dans la volonté de lutter contre les abus et

de maintenir une égalité de traitement, en protégeant non seulement le

travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la

main d’œuvre étrangère contre l’exploitation financière (Message du Conseil

fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3539).

Dans ces circonstances, on ne saurait considérer les renseignements fournis en

l'espèce comme suffisants pour évaluer que tout risque d'abus est bien écarté. En

réalité, la société recourante aurait dû garantir un montant tenant lieu de

salaire minimum et pouvant être augmenté d'une part variable en fonction du

chiffre d'affaires - ce qu'elle avait d'ailleurs fait dans une précédente

affaire PE.2002.0376, qui s'était soldée par l'octroi de l'autorisation de

travail requise et le retrait du recours. Du reste, le formulaire de demande de

permis au dossier mentionne un salaire mensuel brut de 2'500 fr. environ, sans

que l'on sache si ce montant équivaut à la rétribution de base ou à une

estimation du salaire moyen.

On relève pour le surplus qu'il n'existe pas, dans

le canton de Vaud, de convention collective de travail ou de contrat-type réglementant

les conditions d'engagement des conducteurs de taxi et leurs rapports avec les

exploitants. L'association professionnelle de la branche ne fixe pas non plus

de tarifs applicables. Quant au règlement intercommunal sur le service des

taxis (RIT), entré en vigueur le 1er novembre 1964 et mis à

jour le 1er septembre 2016, il prévoit seulement à l'art. 41 que

l’exploitant ne peut engager de conducteurs que par le biais d’un contrat de travail

et qu'il doit être à même de fournir en tout temps, aux directions de police et

au préposé intercommunal, des renseignements exacts sur le mode d’occupation,

les heures de travail et de présence et le nombre des jours de travail et de

repos de chaque conducteur. Ainsi, le tribunal n'est pas non plus en mesure de

déterminer quelles sont les conditions de salaire et de travail en usage dans

l'arrondissement de ********, périmètre dans lequel la société recourante exploite

son entreprise, et si, comme l'affirme cette dernière, un pourcentage

déterminé à l’avance du montant du chiffre d'affaires, assorti d'une

gratification en fonction des résultats, constitue la rémunération usuelle.

En définitive, le contrat de travail produit ne

permet pas de déterminer si le salaire offert satisfait aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'octroi de l'autorisation

de travail requise.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire

est mis à la charge de la société recourante (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), et il

n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La d.ision du Service de l'emploi du 9 septembre 2016 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

la société recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 juillet 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.