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Décision

PE.2016.0389

CDAP - PE.2016.0389 - 2016-12-08 - A._____, B.__, C._____/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

8 décembre 2016Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Le 22 août 2016, A.________, ressortissant français et C.________,

ressortissante canadienne, domiciliés ensemble à ********, ont déposé une

demande de permis de séjour, avec activité lucrative, afin d'engager B.________,

ressortissante canadienne née en 1989, arrivée en Suisse le 3 juillet 2016,

comme "nounou à domicile". Selon le contrat de travail conclu entre A.________

et C.________, d'une part, et B.________, d'autre part, cette dernière doit

travailler 33 heures par semaine pour un salaire mensuel brut de 1'500 francs.

Elle est en plus logée et nourrie.

A.________ et C.________ ont indiqué qu'ils ont deux

enfants, dont l'un, âgé de quatre ans, commençait l'école obligatoire le 22

août 2016. Sans famille en Suisse et travaillant tous les deux à 100%, ils ont cherché

une solution d'accueil parascolaire (autre que l'accueil en milieu familial

qu'ils ne souhaitaient pas) mais en vain. Ils ont alors décidé d'engager B.________,

la sœur de C.________, pour s'occuper de l'enfant. Ils ont précisé qu'elle

était déjà venue en Suisse à plusieurs reprises pour s'occuper de leur fils et

qu'elle avait développé un fort lien affectif et émotionnel avec l'enfant. Elle

était également chargée de lui donner des cours de langues car elle parlait

couramment le français, l'anglais et l'espagnol.

B.

Par décision du 14 septembre 2016, le Service de l'emploi (ci-après:

SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée au motif que les conditions

auxquelles un travailleur étranger (qui n'est pas ressortissant d'un Etat

membre de l'UE/AELE) peut être autorisé à travailler en Suisse n'étaient pas

remplies (cf. art. 18 ss de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre

2005 [LEtr; RS 142.20]). Il relevait que des exceptions en faveur de personnel

de maison, de gardes d'enfants ou de personnel soignant étaient possibles à

condition que le travailleur possède une expérience de deux ans au moins (dans

l'un de ces domaines) dans la famille requérante ou de cinq ans au moins

ailleurs et qu'il soit au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail

depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats membres de l'UE/AELE, ce qui

n'était pas le cas en l'espèce.

C.

Par acte du 9 octobre 2016 - adressé au SDE mais transmis d'office au

Tribunal cantonal comme objet de sa compétence, puis signé par les trois recourants

le 27 octobre 2016 -, A.________, C.________, et B.________ recourent contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal. Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'une

autorisation de séjour avec activité lucrative soit délivrée à B.________.

Le Service de l'emploi et le Service de la

population ont produit leur dossier.

Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les

conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99

LPA-VD), les recourants ayant signé le recours dans le délai imparti à cet

effet (cf. art. 27 al. 4 et 5 LPA-VD); il y a lieu d'entrer en matière sur le

fond.

2.

Les recourants contestent la décision attaquée en faisant valoir que les

parents ont cherché en vain une structure d'accueil extrascolaire pour leur

fils aîné, qu'ils travaillent à 100% et qu'ils n'ont pas de famille en Suisse.

Ils indiquent également que la nounou engagée (également recourante) a

développé un fort lien affectif avec leur fils et que son départ de Suisse

aurait des conséquences catastrophiques sur le développement psychique et

émotionnel de l'enfant.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale sur

les étrangers, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts

économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une demande (let. b); les

conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). Le Conseil

fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21

LEtr institue un ordre de priorité : un étranger ne peut être admis en vue

de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions

de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la

branche. A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou

autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al.

1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa

capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances

linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera

durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à

ces règles, peuvent être admis, selon l’alinéa 3 de cette disposition, les

investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des

emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,

culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives

au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de

relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont

l’activité est indispensable en Suisse (let. e).

b) Selon les directives édictées par le Service

d'Etat aux migrations (directive SEM "I. Domaine des étrangers", état

au 26 octobre 2016, ch. 4.7.15.2), des exceptions au sens de l’art. 23 al. 3

LEtr peuvent être consenties en faveur du personnel de maison qui effectue les

tâches domestiques et/ou garde les enfants. Celui-ci est considéré comme

"qualifié" s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat de

travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (requérante de

l'autorisation) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S’il s’agit d’un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la preuve

qu’il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et garde

d’enfants) et qu’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail

depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. Dans le

calcul de ce délai, seule la période pendant laquelle le travailleur a été

régulièrement admis sur le marché du travail d’un Etat membre de l’UE ou de

l’AELE, conformément au droit des étrangers de l’Etat concerné, peut être prise

en considération. La famille requérante doit en outre prouver qu’elle a déployé

les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de

l’UE/AELE. Si la personne a déjà été employée dans la famille de l’employeur à

l’étranger, il faut en outre que cette relation de travail se base sur un

contrat de travail ordinaire de deux ans au moins.

D'après la jurisprudence constante du Tribunal

cantonal, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs

d’emploi indigènes ou européens. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de

travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le

choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs

d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement

ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent

au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises par des annonces dans la presse et auprès de

l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts

PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 3a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid.

1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015

consid. 2c). S’agissant plus particulièrement du personnel de maison, il a

notamment été jugé que pour un cadre brésilien appelé à venir en Suisse, avec

son épouse et leurs deux petits enfants, pour y prendre des fonctions

dirigeantes, l’engagement de la gouvernante brésilienne de ceux-ci répondait à

un pur motif de convenance personnelle, dans la mesure où il est possible de

trouver sur le marché indigène du travail des personnes lusophones (cf. arrêt

PE.2010.0389 du 29 novembre 2010; dans le même sens, arrêt PE.2008.0024 du 23

avril 2008). La demande de permis de travail a en revanche été acceptée, sous

l'empire de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers

(LSEE), dans la situation familiale particulière où l’un des quatre enfants

était gravement handicapé et ne pouvait se faire comprendre facilement que par

une gouvernante du même pays d’origine (cf. arrêt PE.2005.0656 du 20 juin

2006).

c) En l'occurrence, la recourante B.________ est de

nationalité canadienne. Les recourants employeurs ne prétendent pas qu'elle

serait au bénéfice d'une expérience de deux ans dans leur famille comme garde

d'enfants, ou de cinq ans comme garde d'enfants ailleurs, ni qu'elle serait au

bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative délivrée par un

Etat membre de l'UE/AELE depuis cinq ans. Elle ne peut donc pas être considérée

comme une travailleuse "qualifiée" selon l'art. 23 al. 3 LEtr (directive

du SEM précitée, ch. 4.7.15.2).

Les recourants employeurs exposent avoir cherché en

vain une place dans une structure d'accueil extrascolaire pour leur fils aîné.

Ils ne prétendent pas en revanche qu'ils auraient cherché un travailleur suisse

ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, comme garde d'enfants à leur

domicile, avant d'engager un membre de leur famille. Aucune preuve de recherche

effectuée par le biais d’annonces dans les journaux, ou publiées sur internet, ni

auprès de bureaux de placement, ne figure au dossier. Les recourants n'ont pas

non plus recherché une solution d'accueil en milieu familial (c'est-à-dire au

domicile de l'accueillante); ils ont clairement indiqué à cet égard qu'ils

étaient opposés à ce type de solution de garde. En réalité comme l'indiquent

les recourants employeurs, s'ils ont choisi cette solution, ce n'est pas parce qu'ils

n'ont pas trouvé d'employé suisse ou européen capable d'assumer ce poste, mais parce

qu'il s'agit d'engager un membre de la famille avec laquelle des relations de

confiance et d'affection existent. Ces raisons sont compréhensibles, mais elles

ne permettent pas de déroger à l'ordre de priorité prévu par la loi.

La recourante employée ne pouvant pas être

considérée comme une travailleuse qualifiée (art. 23 al. 3 LEtr) et l’ordre de

priorité (art. 21 LEtr) n’ayant pas été respecté, il n’est pas nécessaire, pour

l’issue du litige, d’examiner si son engagement satisfait au surplus aux

exigences de l'art. 22 LEtr (rémunération suffisante).

d) Partant, la décision de l’autorité intimée

refusant l’octroi d’une autorisation de travail parce que la recourante employée

ne peut pas être considérée comme une travailleuse qualifiée respecte le droit

fédéral; les conditions d’octroi d’une autorisation de travail selon les art. 18,

21.

et 23 LEtr ne sont en effet pas remplies.

3.

Le recours doit en conséquence être rejeté, ce qui entraîne la

confirmation de la décision attaquée. Le présent arrêt doit être rendu selon la

procédure simplifiée de l'art. 82 LPA-VD, sans qu'il y ait lieu de compléter

l'instruction car le sort du recours était d'emblée clair, au regard des pièces

du dossier. Les frais de justice sont mis à la charge des recourants, qui

succombent (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens

(cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

la

Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 14 septembre 2016 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge

des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 décembre 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.