CDAP - PE.2016.0398 - 2016-12-20 - A.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 décembre 2016

Composition

M. André Jomini, président; M. Fernand Briguet et M.

Roland Rapin, assesseurs; Mme Cécile Favre, greffière.

Recourant

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 6

octobre 2016 lui refusant l'octroi d'une autorisation de travail.

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________, ressortissant turc, né en 1989, a déposé le 26 décembre 2013

une demande de permis de séjour avec activité lucrative en Suisse. Il a joint

une copie d'un contrat de travail conclu avec son oncle, B.________, propriétaire

de l'établissement C.________, à ********, pour un emploi à 100%, avec un début

d'activité pour le 1er janvier 2014.

Par décision du 24 mars 2014, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), a

refusé d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de travail de A.________

au motif qu'il n'avait pas transmis les renseignements demandés.

B.

Le 24 juillet 2014, A.________ a déposé une nouvelle demande de permis

de séjour avec activité lucrative en Suisse datée du 17 juillet 2014. Selon les

indications figurant dans la demande, sa profession était "aide-cuisinier,

pizzaiolo". A.________ a joint une copie d'un contrat de travail conclu

avec B.________, C.________, à ********, pour un emploi à 100%, avec un début

d'activité pour le 17 juillet 2014. Le rapport d'arrivée en Suisse complété par

A.________ le 17 juillet 2014 mentionne comme date d'arrivée en Suisse le 14

août 2014 et une prise d'emploi le 15 août 2014. Il est également indiqué comme

lieu de résidence régulier ******** (Fance). A.________ a également joint à sa

demande une lettre de B.________, lequel indiquait qu'il n'avait pas trouvé une

personne qualifiée pour le poste de cuisiner de spécialités turques et qu'il

souhaitait engager son neveu A.________, lequel disposait des compétences

requises et en qui il avait une confiance totale.

Par décision du 12 août 2014, le Service de l'emploi

a refusé la demande d'autorisation de travail en faveur de A.________ au motif

que seuls les employés étrangers (hors UE) qualifiés pouvaient être admis sur

le marché suisse du travail et qu'en outre l'employeur n'avait pas prouvé qu'il

avait effectué tous les efforts possibles pour recruter un travailleur indigène

ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE (art. 21 et 23 de la loi

fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr; RS 142.20]).

C.

Le 26 septembre 2016, A.________ a déposé une nouvelle demande de permis

de séjour avec activité lucrative en Suisse. Il a joint une copie d'un contrat

de travail conclu avec B.________, C.________, à ********, pour un poste de

cuisinier à 100%, avec un début d'activité pour le 1er septembre

2016.

D.

Par décision du 6 octobre 2016, le Service de l'emploi a refusé la

demande d'autorisation de travail de A.________. Il constatait que deux autres

demandes d'autorisation de travail déposées par ce dernier avaient fait l'objet

de décisions de refus, les 24 mars et 17 juillet 2014. Le SDE relevait qu'un

emploi de cuisinier non qualifié ne remplissait manifestement pas les

conditions de qualifications personnelles, selon l'art. 23 LEtr.

E.

Par acte du 21 octobre 2016, A.________ recourt contre cette décision

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en

concluant à l'octroi de l'autorisation de travail requise. Le recourant expose

qu'il a une grande expérience de la cuisine turque et qu'il serait dès lors un

atout pour le restaurant de son oncle. Il a également produit une lettre de B.________,

datée du 31 octobre 2016, exposant qu'il aurait fait des recherches en Suisse

mais qu'il n'aurait pas trouvé une personne qualifiée pour le poste de

cuisinier.

Le Service de l'emploi a répondu le 25 novembre 2016

en concluant au rejet du recours.

Le Service de la population, Secteur juridique, a

renoncé à se déterminer.

Les autorités intimée et concernée ont produit leur

dossier.

Le recourant a été invité à déposer d'éventuelles

observations sur la réponse du SDE dans un délai échéant le 12 décembre 2016.

Il ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), le

recours est intervenu en temps utile. Il satisfait aux conditions formelles

énoncées par l'art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a

donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité

lucrative pour un travailleur étranger.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si

son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux

art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral

peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est

démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).

Selon les directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations

(ci-après: SEM) (directive "I. Domaine des étrangers", état

au 26 octobre 2016, ch. 4.3.2 p. 90 s.), l’ordre de priorité fixé à

l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste

vacant auprès des ORP et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires

(annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur

disponible sur le marché suisse.

A teneur de l’art. 23 LEtr, "seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour" (al. 1); en cas

d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à l’art. 23

al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette

disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin.

b) Les conditions d'application de l'art. 23 al. 3

let. c LEtr, dans le domaine de l’hôtellerie et de la restauration, ont été

précisées par les directives SEM "I. Domaine des étrangers",

ch. 4.7.9.1.1 pp. 131-132, de la manière suivante :

"Les cuisiniers engagés par des restaurants de

spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une

ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services

et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être

acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les

efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un

fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation

uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre

d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut

à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent

pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement doit disposer de 40 places au moins

à l’intérieur.

e) L’établissement présente un bilan et un compte de

résultats sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les

employés conformément à la CCNT.

f) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage

dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées

dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,

restaurants et cafés, catégorie IV.

g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à

l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan

d’exploitation (avec bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et

analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés,

leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

Des conditions ont également été

posées concernant les qualifications de la personne dont l'engagement est

requis (directive précitée "I. Domaine des étrangers",

ch. 4.7.9.1.2 p. 132). Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une

formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue

équivalente) et d'une expérience professionnelle de plusieurs années dans le

domaine de spécialité (au moins sept années, formation incluse).

Selon la jurisprudence, le critère déterminant pour

se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour

l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des

connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays,

ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la

cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (PE. 2014.0265 du 17

septembre 2014 consid. 2b; PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c et les

références). C'est dans ce sens que doivent être appréciés les critères posés

par les directives du SEM (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] C-5420/2012

du 15 janvier 2014 consid. 8.4.2.1; C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7

et 8; dans la jurisprudence cantonale PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2b; PE.2012.0166

du 13 décembre 2012 consid. 3c).

Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de

séjour, avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés est soumise

à la triple condition que l’établissement soit un restaurant de spécialités,

c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l‘essentiel

exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni

en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEtr),

que le travailleur étranger dispose des compétences particulières, et qu’il

existe un besoin avéré de l’engager.

c) En l'espèce, la demande d'autorisation de travail

du 26 septembre 2016, concerne un poste de cuisinier dans un restaurant turc à

l'enseigne "********* ". A priori, il s'agit plutôt d'une boutique de

kebabs et non d'un véritable restaurant proposant des spécialités turques. Le

site internet de la ville de ******** présente d'ailleurs cet établissement

comme un "Kebab snack-bar" (http://www.********. Selon la

jurisprudence du Tribunal cantonal, les stands de kebabs, auxquels sont

assimilés les établissements qui offrent des mets de même nature que ceux que

l'on trouve sur un stand de kebabs, à savoir des mets à l'emporter qui découlent

d'une cuisine rapide, dont les composants de base sont préparés généralement à

l'avance, ne peuvent pas être considérés comme des restaurants de spécialités

(arrêt PE.2013.0041 du 27 mai 2013 et les références). Par ailleurs, si la

préparation de kebabs nécessite certes des connaissances particulières – ce qui

est vrai pour la préparation de nombreux mets exotiques –, celles-ci peuvent

être acquises dans notre pays. L'établissement en cause ne saurait donc être

qualifié de restaurant de spécialités. Le recourant ne soutient de surcroît pas

qu'il serait au bénéfice d'une formation complète (diplôme ou formation

reconnue équivalente) et d'une expérience professionnelle de plusieurs années

dans le domaine de la cuisine turque. La demande de permis de séjour avec

activité lucrative datée du 17 juillet 2014 mentionnait d'ailleurs comme

profession "aide-cuisinier-pizzaiolo", ce qui ne correspond

manifestement pas à un profil de cuisinier spécialisé. Il ne peut donc pas être

considéré comme un travailleur qualifié. Enfin, si l'employeur allègue avoir

recherché en vain une personne pour le poste de cuisinier sur le marché suisse

du travail, le dossier ne comporte aucun document établissant les efforts

déployés pour rechercher un travailleur suisse ou européen.

c) Il s'ensuit que les conditions cumulatives auxquelles

la loi fédérale sur les étrangers, précisées par la jurisprudence, permet

l'octroi d'une autorisation de travail pour un cuisinier étranger qualifié (cf.

art. 21 et 23 LEtr; consid. 2b supra) ne sont pas réalisées en l'espèce.

Partant la décision querellée qui refuse l'autorisation sollicitée par le

recourant ne viole pas le droit fédéral.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire

sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 6 octobre 2016 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge du

recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 décembre 2016

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.