CDAP - PE.2017.0013 - 2017-09-19 - A._____ et B._____ Société en nom collectif/Service de l'emploi (SDE)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 septembre 2017

Composition

M. François Kart, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Jacques Haymoz, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à ********.

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne.

Objet

Frais de contrôle

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

16 décembre 2016

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.________ et C.________ exploitent un institut de beauté, à ********,

sous la forme de la société en nom collectif A.________ (ci-après: la société),

inscrite au Registre du commerce depuis le ********. Depuis le 1er

juin 2006, D.________, domiciliée en France voisine, est employée au service de

la société en qualité de réceptionniste.

B.

Le 13 juillet 2016, les inspecteurs du Service de l’emploi, Contrôle du

marché et protection des travailleurs (ci-après: SDE) se sont rendus dans les

locaux de l’institut de beauté pour y procéder à un contrôle des conditions de

travail et de salaire dans les domaines non soumis à une convention collective

de travail étendue. Les 14 juillet et 15 août 2016, le SDE a adressé une

demande de renseignements à la société, parmi lesquels figuraient:

«(…)

- attestation

de résidence fiscale française pour les années 2015 et 2016 (form. 2041) pour

le personnel au bénéfice de l'Accord sur les rémunérations de travailleurs

frontaliers

- liste

nominative 2015 des travailleurs frontaliers domiciliés en France (form.

21.042)

(…)»

Le 15 septembre 2016, la société a transmis au SDE

une copie de l’attestation de résidence fiscale française concernant D.________

pour l’année 2015, datée du 31 décembre 2015, ainsi qu’une copie de l’attestation

2016, datée du 1er janvier 2016. Elle a indiqué qu'une remise de la

liste des employés frontaliers ne se justifiait pas, D.________ étant sa seule

employée domiciliée en France. Le 3 octobre 2016, le SDE lui a adressé la

correspondance suivante:

«(…)

A. Imposition à la source

Les prescriptions en matière d'imposition à la source ne

semblent pas avoir été respectées pour:

Madame D.________ (********, Suisse)

En effet, l'attestation de résidence fiscale française de

cette employée pour l'année 2015 n'a été établie qu'en décembre 2015 et

l'attestation pour l'année 2016 contient des annotations manuscrites et ne

comporte pas le sceau du Service des impôts français, partant cette attestation

n'est pas valable. En outre, cette personne n'a a priori pas encore été

annoncée au Service compétent.

Or, l'employeur ne peut renoncer à imposer le personnel

frontalier que s'il est en possession d'une attestation de résidence fiscale

établie avant le 1er jour de l'engagement ou le 1er janvier de

l'année en cours. En l'absence de présentation de ce document, il a

l'obligation de retenir l'impôt à la source (Accord du 11 avril 1983 relatif à

l'imposition des travailleurs frontaliers).

Par ailleurs,

l'article 12a du Règlement vaudois sur l'imposition à la source (RIS) dispose

que l'employeur doit remettre à la commune de son siège ainsi qu'à

l'Administration cantonale des impôts, une liste de ses employés frontaliers.

Or, aucune copie de liste nominative des travailleurs frontaliers n'a été

fournie.

(…)»

Le 5 octobre 2016, la société a rappelé au SDE qu’à

l’occasion d’un précédent contrôle, opéré en 2011, la situation de D.________

était identique. A la fin du mois d’octobre 2016, elle a transmis au SDE les

attestations 2015 et 2016 concernant son employée, signées le 13 octobre 2016

par les autorités françaises. Le 3 novembre 2016, l’Administration cantonale

des impôts (ci-après: ACI) a confirmé au SDE qu’aucune annonce ne lui avait été

faite concernant D.________ et qu’aucune attestation de résidence ne lui avait

été envoyée pour les années 2015 et 2016. Le 16 décembre 2016, le SDE a adressé

à la société un rapport aux termes duquel:

«(…)

En référence

à la visite citée en titre et au vu des éléments en notre possession, nous

pouvons vous faire part de ce qui suit:

A. Mesures

d'accompagnement à la libre circulation des personnes

Nous attirons

votre attention sur le fait que dans le cadre des mesures d'accompagnement à la

libre circulation des personnes, l'article 330b du code des obligations (CO)

oblige l'employeur à informer le travailleur par écrit sur certains points,

lorsque le rapport de travail a été convenu pour une durée indéterminée ou pour

plus d'un mois.

Dans une

telle situation, le travailleur doit — au plus tard un mois après le début du

rapport de travail — être informé par écrit du nom des parties, de la date du

début du rapport de travail, de sa fonction, du salaire et des éventuels

suppléments salariaux, ainsi que de la durée hebdomadaire du travail (art. 330b

al. 1 CO).

Vous voudrez

bien à l'avenir vous conformer à cette disposition pour l'ensemble du

personnel.

B. Travail

au noir

B.1.

Assurances sociales

Après examen

des fiches de salaire des mois de mai et juin 2016 de Mme E.________, nous

avons constaté que le prélèvement des cotisations relatives à l'assurance

chômage de 1,1% et aux prestations complémentaires pour famille de 0.06% n'a

pas été effectué.

Or, les

personnes qui exercent une activité salariée en Suisse paient des cotisations

AVS/Al/APG, AC et PC-Familles à partir du 1er janvier qui suit leur

17ème anniversaire.

Dès lors,

nous vous prions de régulariser la situation en procédant aux corrections

nécessaires.

B.2. Attestations de

résidence fiscale françaises et liste nominative de travailleurs frontaliers

Vous avez été

interpellé au sujet du non-respect des prescriptions relatives à l'impôt à la

source pour :

Madame D.________

(********, Suisse).

En effet, les

attestations de résidence fiscale pour les années 2015 et 2016 présentaient des

irrégularités et vous aviez admis ne pas avoir établi de liste nominative des

travailleurs frontaliers. En outre, d'après nos informations, l'activité de Mme

D.________ n'aurait pas été annoncée à l'Administration cantonale des impôts.

Vous avez eu

l'occasion de vous déterminer ; vous avez exercé votre droit d'être entendu par

correspondance du 05.10.2016. Vous avez indiqué que ces points n'avaient pas

été soulevés lors du précédent contrôle effectué en 2011 et vous nous avez fait

parvenir de nouvelles attestations de résidence fiscale pour les années 2015 et

2016.

Le contrôle

effectué en 2011 portait sur des pièces différentes et l'analyse de ces

dernières n'avait pas révélé de manquements aux prescriptions relatives à

l'imposition à la source. Or, Mme D.________ en tant qu'employée frontalière

devrait être imposée à la source. L'article 3a de l'Ordonnance sur l'imposition

à la source (OIS) dispose que l'employeur doit procéder à l'annonce de ce

personnel soit dans les huit jours suivant le début de leur activité ou via le

décompte mensuel électronique.

L'employeur

ne peut renoncer à imposer le personnel frontalier que s'il est en possession

d'une attestation de résidence fiscale établie avant le 1er jour de

l'engagement ou le 1er janvier de l'année en cours. En l'absence de

présentation de ce document, il a l'obligation de retenir l'impôt à la source

(Accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des travailleurs frontaliers).

En l'espèce,

les attestations reçues ont été établies le 13.10.2016, soit postérieurement à

notre contrôle.

Les

prescriptions en matière d'imposition à la source n'ayant pas été respectées,

nous informons l'Administration cantonale des impôts de la situation et lui

laissons le soin d'y donner la suite qu'elle jugera utile.

(…)

Frais de

contrôle

Au vu de ce

qui figure sous lettre B.1, les frais occasionnés par ce contrôle sont mis à

votre charge, conformément aux articles 16 alinéa 1 de la loi sur le travail au

noir (LTN) et 7 de l'ordonnance sur le travail au noir (OTN) ; une décision de

facturation est jointe en annexe.

(…)»

Par

décision du même jour, le SDE a mis à la charge de la société les frais générés

par ce contrôle, dans la mesure suivante:

«(…)

A.________

doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par

le contrôle, frais qui se montent à CHF 550.- (5h30 x CHF 100.-).

Le détail du

temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit :

- déplacements

(forfaitaire) 1h00

- contrôles

in situ (0h15 x 2 personnes) 0h30

- instruction

(examen de pièces, notamment) 2h00

- vérifications

auprès des instances concernées 0h30

- rédaction

de courrier(s) et rapport 1h30

TOTAL 5h30

(…)»

C.

Par acte du 10 janvier 2017, la société a recouru auprès de la Cour de

droit administratif et public (ci-après: CDAP) contre cette dernière décision,

dont elle demande l’annulation.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il

propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

La société s’est déterminée sur cette écriture; elle

maintient ses conclusions.

D.

Constatant qu’à l’issue d’un précédent contrôle, opéré en 2011, la

société recourante n’avait pas été sanctionnée, sans que l’on sache pour quel

motif, le juge instructeur a invité le SDE à se déterminer, sur ce point

notamment, par avis du 5 juillet 2017.

Dans sa réponse du 4 août 2017, le SDE a rappelé

qu’il avait été constaté, lors du contrôle opéré en 2011, que la société

recourante avait produit une attestation de résidence fiscale française concernant

D.________ conforme à l’accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des

travailleurs frontaliers; cela expliquerait qu’elle n’ait pas été sanctionnée à

l’issue de ce contrôle.

La société recourante s’est déterminée le 11 août

2017; elle rappelle avoir fourni au SDE, lors du contrôle opéré en 2016, la

même attestation que celle précédemment fournie en 2011. Elle maintient ses

conclusions.

E.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

a) La décision attaquée se fonde sur la loi cantonale du 5 juillet 2005

sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), dont l’art. 85 prévoit l’application de la loi

cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

) aux décisions rendues, notamment, en application de la loi fédérale du

17.

juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au

noir (LTN; RS 822.41) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.

b) Interjeté en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon

les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est

formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le

fond.

2.

a) A son art. 1er, la LTN institue des mécanismes de contrôle

et de répression. Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La LEmp, à son art. 1er al. 2 let. f, a notamment pour

but de mettre en œuvre ces mesures de lutte contre le travail au noir. Le SDE

est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 LEmp).

b) Aux termes de l’art. 6 LTN, l'organe de contrôle

cantonal examine le respect des obligations en matière d'annonce et

d'autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et

de l'imposition à la source. L’art. 7 al. 1 LTN prescrit que les personnes

chargées des contrôles peuvent: pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre

lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont

employées (let. a); exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs (let. b); consulter ou copier les documents nécessaires (let. c);

contrôler l'identité des travailleurs (let. d); contrôler les permis de séjour

et de travail (let. d). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de

fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements

nécessaires. Au surplus, elles doivent leur permettre de pénétrer librement

dans l'entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de

travail des personnes qui y sont employées (art. 8 LTN). Les personnes chargées

des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal. Seules les

constatations en relation avec l'objet du contrôle au sens de l'art. 6 doivent

être consignées. Les documents copiés doivent être joints au procès-verbal

(art. 9 al. 1 LTN). Les autorités administratives ou judiciaires appliquent les

sanctions et mesures administratives selon les dispositions applicables au

domaine considéré (art. 10 al. 1 LTN).

En application de l’art. 7 LTN, l’ordonnance

fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir,

du 6 septembre 2006 (OTN; RS 822.411) prévoit, à son art. 4 que les personnes

chargées des contrôles peuvent exiger des employeurs, des travailleurs et des

indépendants les renseignements et documents attestant qu'ils ont respecté

leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation en vertu du droit des

étrangers et leurs obligations en matière d'annonce et de décompte en vertu du

droit des assurances sociales et de l'imposition à la source.

c) Les contrôles sont financés par des émoluments

perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art.

6.

ont été constatées. Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant

des émoluments (art. 16 al. 1 LTN). Un émolument est perçu auprès des personnes

contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et

d'autorisation visées à l'art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont

calculés sur la base d'un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les

activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les

frais occasionnés à l'organe de contrôle. Le montant de l'émolument doit être

proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater l'infraction (al.

2).

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la

LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes

physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Il suffit que l'on

puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les

frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf., en dernier lieu, arrêts

GE.2016.0180 du 26 janvier 2017; GE.2015.0157 du 13 octobre 2016, et les

références citées). Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005

(RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant

pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à

l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

Seule l’ampleur du contrôle est déterminante pour fixer le montant de

l’émolument, à l’exclusion de tout autre critère relatif notamment à la gravité

de l’infraction commise (arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3a).

3.

a) En la présente espèce, la recourante emploie depuis plusieurs années D.________.

Suissesse résidant en France mais travaillant en Suisse, cette dernière est une

travailleuse frontalière soumise à l’impôt à la source sur le revenu de son

activité (art. 91 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral

direct [LIFD; RS 642.11]; cf. art. 17 de la Convention du 9 septembre 1966

entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en

matière d’impôts sur le revenu et la fortune et de prévenir la fraude et

l’évasion fiscales [CDI-F; RS 0.672.934.91]). Les employeurs doivent annoncer à

l’autorité fiscale compétente l’engagement de personnes soumises à l’imposition

à la source, notamment en application de l’art. 91 LIFD, dans les huit jours

suivant le début de leur occupation au moyen de la formule prévue à cet effet

(art. 3a al. 1 de l’ordonnance du Département fédéral des finances du 19

octobre 1993 sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt fédéral

direct [OIS, RS 642.118.2]).

Cependant, selon l’accord conclu le 11 avril 1983

entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française

relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983

II p. 559) applicable notamment dans le canton de Vaud (RSV 670.92), auquel

renvoie l’art. 17 ch. 4 CDI-F, les salaires reçus par les travailleurs

frontaliers ne sont imposables que dans l’Etat de résidence (art. 1er

de cet accord), en l’occurrence en France (cf. sur cette question, Xavier

Oberson, Précis de droit fiscal international, 4ème éd., Berne 2014,

n°629). Encore faut-il pour cela que l’employeur produise une attestation de

résidence en France établie avant le premier jour de l’engagement ou le 1er

janvier de l’année en cours. A défaut, il est tenu de retenir l’impôt à la

source sur le salaire du travailleur, jusqu’au dépôt de cette attestation (cf.

Directives du Département des finances et des relations extérieures [DFIRE]

concernant l’imposition des travailleurs frontaliers domiciliés en France et

exerçant une activité lucrative dépendante dans le canton de Vaud, à l’adresse:

www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/Lettre_aux_employeurs-caisses.pdf;

v. en outre, Notice explicative du DFIRE portant sur l’accord du 11 avril 1983

et destinée aux employeurs du canton, à l’adresse: www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/21562_2013.pdf).

b) En 2011, la société recourante a fait l’objet

d’un premier contrôle, à l’issue duquel aucune sanction n’a été prononcée à son

encontre par l’autorité intimée. On relève qu'elle avait transmis à celle-ci

une attestation de résidence fiscale française, établie par les autorités

fiscales françaises, soit le service des impôts des particuliers (SIP) de ********,

au nom de D.________ pour l’année 2011, signée par cette dernière le 10

novembre 2010. Ce document permettant l’application de l’accord précité du 11

avril 1983, c’est à juste titre que la recourante n’a pas fait l’objet d’une

sanction.

c) A l’issue du second contrôle, opéré en 2016, la

recourante a transmis le 15 septembre 2016 à l’autorité intimée, à la demande

de celle-ci, des copies de l’attestation de résidence fiscale française D.________

pour l’année 2015, datée du 31 décembre 2015, ainsi qu’un copie de

l’attestation 2016, datée du 1er janvier 2016. Or ces documents n’ont

pas été établis par le SIP de ********, ni contresigné par cette autorité. A la

fin du mois d’octobre 2016, la recourante a fait parvenir les attestations 2015

et 2016 concernant cette même employée, contresignées le 13 octobre 2016 par l’autorité

fiscale française de ********. Or, cette production tardive ne respecte pas les

exigences permettant l’application de l’art. 1er de l’accord du 11 avril

1983.

L’intéressée était dès lors soumise à l’impôt à la source en Suisse, dès

le 1er janvier 2015. Peu importe à cet égard que D.________ ait été

engagée de manière continue auprès de la recourante depuis juin 2006. En effet,

les formalités relatives aux travailleurs frontaliers sont à renouveler chaque

année (dans le même sens, GE.2016.0180 du 26 janvier 2017 consid. 2b). Dès lors

qu’il ressort clairement du décompte de cette employée pour l’année 2015 et de

janvier à juin 2016 que l’impôt n’a pas été retenu sur le salaire qui lui a été

versé, et que l’attestation de résidence n’a pas été produite au 1er

janvier 2015 et au 1er janvier 2016, la recourante a négligé ses

devoirs. Cela justifie que les frais de contrôle soient mis à sa charge, selon

l’art. 6 LTN, mis en relation avec l’art. 16 al. 1 de la même loi.

A cet égard, la société recourante évoque à tort le

principe de la bonne foi. Sans doute, selon la jurisprudence fondée sur l’art.

9.

Cst, un renseignement ou un engagement erroné de l'administration peuvent

obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la

réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une

situation concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou

soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (2) et que

l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du

renseignement obtenu (3). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les

assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions

auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4), et que la

réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée

(5; cf. parmi d’autres ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid.

2.5.1

p. 72-73; 131 II 627 consid. 6.1). La recourante expose avoir fourni à

l’autorité intimée, lors du contrôle opéré en 2016, les mêmes attestations,

pour les années 2015 et 2016, que celle précédemment fournie en 2011 pour D.________.

Cela n’est cependant pas exact. Ainsi qu’on l’a vu plus haut, l’autorité

intimée n’avait aucune raison de sanctionner la recourante à l’issue du

contrôle opéré en 2011, l’attestation produite étant conforme aux exigences

posées par l’accord du 11 avril 1983. Tel n’était en revanche pas le cas des

attestations 2015 et 2016. Au surplus, il n’incombait pas à l’autorité intimée

d’attirer préalablement l’attention de la recourante sur le respect des

conditions formelles permettant l’application de cet accord, avant de la

sanctionner pour la remise d’attesations non conformes pour les années 2015 et

2016.

c) L’autorité intimée a mis à la charge de la

recourante un émolument de 550 fr. pour un total de cinq heures et demie de

travail. Le tarif horaire en vigueur dans le canton de Vaud étant inférieur

d’un tiers au montant maximum prévu par le droit fédéral, il n'est, à

l'évidence, pas critiquable (cf. arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3c). Par

ailleurs, après examen, rien n’indique que le décompte des heures présenté par

l’autorité intimée serait disproportionné (cf. arrêt GE.2015.0157, précité,

consid. 3c, et les arrêts cités). La recourante ne le conteste pas, au

demeurant. L’émolument réclamé, justifié dans son principe, l’est également

dans son montant.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au

vu des particularités du cas d'espèce, les frais sont laissés à la charge de

l’Etat (cf. art. 50, 91 et 99 LPA-VD). En outre; il n’y a pas lieu d’allouer

des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 16 décembre 2016, est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 19 septembre 2017

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.