PE.2017.0108

CDAP - PE.2017.0108 - 2017-10-16 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

16 octobre 2017Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________ est une société à responsabilité limitée inscrite au

registre du commerce du canton de Neuchâtel. Son but est l'exploitation d'une entreprise générale dans le domaine de la

construction et toutes prestations y relatives telles que plâtrerie, peinture,

rénovation, isolation périphérique. Son associé gérant est C.________.

Le 7 novembre 2016, les inspecteurs du

Contrôle des chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier de l'immeuble "********" en rénovation à ********.

Il ressort du rapport établi suite à cette visite que la société D.________ a

sous-traité des travaux à A.________, qui a utilisé les services d'employés mis

à disposition par la société E.________. Il s'agit en particulier de B.________,

ressortissant kosovar, qui a déclaré travailler pour un certain "********".

B.________ ne disposait d'aucune autorisation de séjour et de travail. Ces

faits ont été confirmés par le rapport établi le même jour par la Police

cantonale vaudoise.

Le 29 novembre 2016, le Service de l'emploi (SDE) a imparti à A.________ et à E.________ un délai au 13 décembre 2016 pour

qu'elles se déterminent. Les deux sociétés ne se sont pas déterminées dans le

délai imparti.

Le 8 février 2017, le SDE a prononcé l'avertissement

suivant à l'encontre de la société A.________ en sa qualité d'employeur de fait

pour avoir occupé B.________ alors qu'il n'était titulaire d'aucune

autorisation:

"1. A.________ doit,

sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers

pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en

cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas

encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser

d'occuper le personnel concerné;

2. Un émolument

administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A.________."

La même décision a été rendue à l'encontre d'E.________

en sa qualité d'employeur de droit de B.________. A la même date, les associés-gérants

des deux sociétés ont été dénoncés au Ministère public.

Le 22 février 2017, A.________ a transmis au SDE un

"contrat de collaboration et de sous-traitance" conclu avec E.________

le 1er juin 2016. Selon le préambule de ce contrat: "E.________

tient à disposition de A.________ une équipe d'ouvriers prête à intervenir sur

les chantiers en cours en Suisse romande. Elle travaille comme

sous-traitant."

Le 27 février 2017, le SDE a maintenu sa décision en

considérant que ledit contrat réglait "avant tout les modalités d'une mise

à disposition de personnel" et en confirmant que A.________ avait agi en

qualité d'employeur de fait.

Le 13 mars 2017, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru contre

la décision du SDE du 8 février 2017 auprès de la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal en concluant principalement à son annulation et

au constat que B.________ n'était pas son employé de fait mais celui d'E.________,

et subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier auprès de

l'autorité intimée pour une nouvelle décision dans le sens des considérants

après complément du dossier. Différentes mesures d'instruction ont été

requises.

Le SDE s'est déterminé le 18 mai 2017 et a conclu au

rejet du recours.

Le 9 juin 2017, la recourante a confirmé ses

conclusions et les a étayées en produisant l'ordonnance de non-entrée en

matière prononcée par le Ministère public de Neuchâtel le 29 mai 2017 dont on

extrait ce qui suit:

"[...]

Qu'en l'espèce, B.________ a été

engagé par la société E.________ et que le gérant, soit F.________, a fait

l'objet d'une ordonnance pénale du 28 mars 2017 pour ces faits dans le canton

de Fribourg,

Qu'il ressort de l'entretien

téléphonique avec le Ministère public du canton de Fribourg que l'ordonnance

pénale précitée est actuellement définitive et exécutoire,

Que, dans ces conditions, il

convient de prononcer la non-entrée en matière en faveur de C.________, les

éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas réalisés en l'espèce (art.

310 al. 1 let. a CPP).

[...]"

Le SDE a déposé des observations complémentaires le

4 juillet 2017. Le 20 juillet 2017, la recourante a réitéré sa requête tendant

à la mise en œuvre de différentes mesures d'instruction, notamment la tenue

d'une audience. Elle a également requis la production de l'entier du dossier

pénal de C.________ en mains du Ministère public du Canton de Neuchâtel.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),

applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en

matière sur le fond.

2.

La recourante a requis à titre de mesures d'instruction: la tenue d'une

audience, la faculté de répliquer à la réponse de l'autorité intimée, l'audition

en qualité de témoin de l'associé-gérant de la société E.________, l'audition

en qualité de témoin de l'inspecteur du Contrôle des chantiers de la

construction en charge de l'enquête, la production par le SDE ainsi que par son

homologue neuchâtelois de leurs dossiers concernant la recourante,

l'interrogatoire des parties, la production du dossier pénal du Ministère

public du canton de Neuchâtel et la production de pièces complémentaires dans

un délai qui sera fixé ultérieurement.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti

par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du

18.

avril 1999 (Cst.; RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé de

produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres

de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves

essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid.

3.

; 127 III 576 consid.

2c). La jurisprudence admet toutefois que le droit d'être entendu n'empêche pas

l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées

lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à

modifier son opinion (ATF 134 I 140 consid.

5.

b) La recourante a fait usage de son droit de

réplique les 9 juin et 20 juillet 2017. Pour le surplus, vu les pièces du

dossier, le tribunal s'estime suffisamment renseigné sur tous les faits

pertinents de la cause, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de procéder à

l'administration des autres mesures d'instruction demandées par la recourante.

3.

La recourante soutient que B.________ était l'employé de la société E.________,

société qui avait agi en qualité de sous-traitant sur le chantier litigieux.

Elle conteste par conséquent qu'il ait été son employé de fait. Le SDE soutient

pour sa part que l'employé en situation irrégulière avait été prêté à la recourante

par E.________ et était par conséquent son employé de fait.

a) aa) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail

au noir [LTN; RS 822.41]), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir

(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil

fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au

noir, in FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers

en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs

non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales;

les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre,

en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le

respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au

droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source

(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier

pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant

les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les

renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou

copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi

que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et

entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des

contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les

personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un

procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

bb) Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre

2005.

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité

compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans

ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès de autorités compétentes.

D'après la jurisprudence fédérale rendue sous

l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars

1931.

(LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour

l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une

notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et

englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie

effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant

l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée

et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un

étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1).

Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de

location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur.

Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le

travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre

de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message

du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de

diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de l'art.

12.

de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la

location de services [LSE; RS 823.11]) ne préjuge en rien de l'éventuelle

obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même

devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt du TF 2C_357/2009

du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêt

du TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1).

Le non-respect de cette obligation expose l'employeur

à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un

employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"

selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les

modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en

particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une

telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité

(cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

b) En l'occurrence, certains éléments tendent à

prouver que B.________ travaillait le jour du contrôle sous les ordres et la

responsabilité de la recourante et qu'on se trouvait dès lors plutôt en

présence d'une location de personnel par la société E.________. Lorsqu'il a été

entendu par les inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction, B.________

a ainsi déclaré travailler pour un certain "********", qui est

l'associé gérant de la recourante. Cela étant, il n'est pas nécessaire de

trancher la question de savoir si on était en présence de location de personnel

comme le soutient le SDE ou si l'intéressé travaillait directement pour E.________,

qui intervenait sur le chantier en qualité de sous-traitant de la recourante. En

effet, selon la jurisprudence (cf. arrêt PE.2016.0097 du 12 septembre 2016

consid. 2b), le fait de recourir à un sous-traitant ne dispense pas l’employeur

de son obligation de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier

pour le compte du sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour

cela. Il incombait ainsi en toute hypothèse à la recourante de vérifier la

situation de B.________, ce qu'elle n'a pas fait. La simple omission

constituant déjà une violation du devoir de diligence, c'est à bon droit que

l'autorité intimée l'a sanctionné sur la base de l'art. 122 LEtr (cf. art. 91

LEtr).

L'ordonnance pénale de non-entrée en matière rendue

par le Ministère public neuchâtelois le 29 mai 2017 au motif que les éléments

constitutifs de l'infraction visée par l'art 117 al. 1 LEtr n'étaient pas

réalisés ne permet pas d'aboutir à une autre conclusion. Sur ce point, il

convient de rappeler en premier lieu qu'un jugement pénal ne lie en principe

pas l'autorité administrative. N'est en outre pas décisif le fait que Ministère

public neuchâtelois a apparemment considéré que seul l'employeur de droit

pouvait être condamné. La condamnation de l'employeur de droit ne libère en

effet pas la recourante de ses obligations sur le plan administratif.

On relève enfin que la décision attaquée, qui ménage

les intérêts privés de la recourante en lui notifiant une sommation d’avoir à

respecter la procédure applicable à l’avenir, est conforme au principe de

proportionnalité. L'autorité intimée n'a dès lors pas violé la loi, ni abusé de

son pouvoir d'appréciation en sommant la recourante de désormais respecter la

procédure applicable à l'emploi des personnes étrangères.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera

les frais de justice (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il

n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs du 8 février 2017, est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge

de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.