PE.2017.0375

CDAP - PE.2017.0375 - 2018-02-23 - A._, B._/Service de la population (SPOP)

23 février 2018Français37 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

Les conjoints B.________ et A.________ (ci-après: les recourants),

ressortissants ******** nés en 1989, respectivement 1984, ont deux enfants

communs, C.________, née en 2009, et D.________, née en 2013, qui possèdent la

même nationalité que leurs parents. A leur arrivée en Suisse, le recourant a

déposé en janvier 2012 et la recourante en avril 2012 des demandes d'asile. Celles-ci

ont été rejetées par les autorités fédérales le 31 juillet 2014. Par la même

occasion, leur renvoi de Suisse a été prononcé avec un délai de départ au 25 septembre

2014. Faute de paiement de l'avance de frais, le Tribunal administratif fédéral

(TAF) a, par arrêt du 2 décembre 2014, déclaré irrecevable les recours

interjetés contre ces décisions. Un nouveau délai de départ a été imparti aux

recourants au 10 février 2015 par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Le 17 juillet 2015, les recourants ont déposé une

(première) demande de réexamen que le SEM a rejetée le 29 juillet 2015. Le 22

septembre 2015, le TAF a déclaré irrecevable le recours interjeté contre cette

décision au motif de son dépôt tardif.

Le 29 septembre 2015, une deuxième demande de

réexamen a été introduite par les recourants. Le 23 octobre 2015, le SEM l'a

également rejetée. Le 5 novembre 2015, les recourants et leurs deux enfants ont

déféré cette décision auprès du TAF (cause D-7108/2015).

Par décision incidente du 12 novembre 2015, le juge

instructeur du TAF a rejeté la demande des recourants tendant au prononcé de

mesures provisionnelles qui leur permettraient d'attendre en Suisse l'issue de

la procédure. Il a également refusé l'octroi de l'assistance judiciaire et

requis le versement d'une avance de frais que les recourants ont payée dans le

délai imparti.

Le recourant a été condamné en particulier pour des

vols ou tentative de vol notamment par ordonnances pénales du 6 février 2013, 4

décembre 2013, 13 janvier 2014, 12 mars 2014, 19 juin 2015 et 23 juillet 2015.

Il a dû subir une incarcération et a bénéficié, par décision du 24 janvier 2017

des autorités d'application des peines, d'une libération conditionnelle aux

deux tiers avec un délai d'épreuve d'une année, le solde de ses peines se

montant à 49 jours de peine privative de liberté. La recourante a fait l'objet

de quatre condamnations pénales pour des délits similaires.

Le 27 janvier 2017, la détention administrative en

vue de renvoi pour une durée de six mois a été ordonnée par le Juge de paix du

district de Lausanne à l'encontre du recourant. Cette mesure a été confirmée

par arrêt de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal du 6 mars 2017.

Elle a par la suite été transformée en assignation à résidence (décision du 24

mars 2017), dont la prolongation a été refusée au-delà du 26 juin 2017

(ordonnance du Juge de paix du 26 juin 2017).

Par acte de leur mandataire du 24 mars 2017 adressé au SEM, les recourants

ont sollicité une "admission provisoire au sens de l'art. 83 LEtr".

Le 4 avril 2017, le SEM a transmis cette demande au SPOP "comme objet

de sa compétence", ce dont il a informé les recourants par courrier du

même jour. Le 13 avril 2017, le SPOP a retourné la demande au SEM en expliquant

que cette demande était de la compétence des autorités fédérales. Le 21 avril

2017, le SEM a transmis cette même demande au TAF qui l'a, par ordonnance du 30

mai 2017, enregistrée sous le numéro de la cause déjà pendante (D-7108/2015) et

a invité le SEM à se déterminer. Des échanges d'écritures par l'intermédiaire

Considérants

du TAF s'ensuivirent, les recourants formulant de nouvelles requêtes – en

particulier sur des mesures de suspension de l'exécution de leur renvoi de

Suisse – et produisant de nouveaux documents (notamment médicaux). Ils ont par

ailleurs évoqué que les autorités cantonales avaient tenté de les transférer le

29.

juin 2017 dans un vol spécial pour la ********. Par ordonnance du 10 août

2017, le juge instructeur du TAF a déclaré que la situation de la recourante

sur le plan médical devait être précisée et a demandé aux recourants de se

déterminer à ce sujet, pièces à l'appui, dans un délai de deux semaines. A ce

jour, le TAF n'a pas encore statué sur le recours du 5 novembre 2015 et la

demande du 24 mars 2017.

Par ailleurs, le SEM a prononcé le 31 janvier et 1er février

2017.

des interdictions d'entrée à l'encontre des recourants contre lesquelles

ces derniers ont déposés, le 22 mai 2017, des recours auprès du TAF (causes

F-2951/2017 et F-2952/2017). Ces procédures sont également encore pendantes.

Les recourants ont adressé au SPOP, le 22 juin 2017, une demande d'octroi

d'une autorisation de séjour, respectivement d'une admission provisoire.

Par écriture du 30 juin 2017, le SPOP a déclaré

qu'en "application des articles 14, alinéa 1, 44 et 46, alinéa 2 LAsi

ainsi que 17, alinéa 1 OERE, [il] n'entre pas en matière" sur dite

demande du 22 juin 2017. Il a expliqué que dans la mesure où il ne dispose pas

de la compétence pour examiner la question de l'illicéité et de l'inexigibilité

du renvoi prononcé par les autorités fédérales dans le cadre d'une procédure

d'asile, il n'y avait pas non plus lieu d'entrer en matière sur la demande

d'octroi d'une admission provisoire fondée sur ces motifs. Cette écriture se

termine par une indication des voies de droit au contenu suivant: recours dans

un délai de 30 jours auprès du Tribunal cantonal.

Par acte de recours déposé le 5 septembre 2017 auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), les recourants

concluent principalement à l'annulation de la décision du SPOP du 30 juin 2017

et d'ordonner au SPOP d'octroyer un permis de séjour à leur famille, "même

à titre provisoire", subsidiairement de renvoyer la cause au SPOP pour

nouvelle décision aux sens des considérants. Ils ont joint à leur recours un

classeur avec divers documents, notamment concernant leurs procédures devant le

TAF et leur situation sur le plan médical.

Le 4 octobre 2017, le SPOP a conclu au rejet du

recours.

Sur invitation de la Cour de céans, le SEM s'est

également prononcé dans le délai prolongé au 15 novembre 2017. Il a expliqué

qu'il avait transmis, le 4 avril 2017, par inadvertance la demande des

recourants du 24 mars 2017 au SPOP comme objet de sa compétence. Il l'avait

corrigée en transmettant la demande par la suite, le 21 avril 2017, au TAF.

Par réplique du 14 décembre 2017, les recourants ont

maintenu leur position tout en requérant une prolongation de délai pour

compléter leur écriture et fournir des pièces complémentaires. Le 27 décembre

2017, ils ont transmis leur complément auquel ils ont joint divers documents,

majoritairement établis après le dépôt du présent recours.

Par ordonnance du 28 décembre 2017, le juge instructeur

de la Cour de céans a imparti aux parties un délai pour se prononcer sur une

éventuelle suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu sur la

procédure pendante devant le TAF et au SPOP aussi pour se déterminer sur les

derniers courriers des recourants. Il a relevé qu'il semblait que les

recourants faisaient notamment valoir une persécution politique dans leur pays

d'origine et donc une problématique qui relève du domaine de l'asile pour

laquelle le Tribunal de céans n'était pas compétent.

Par écriture du 12 janvier 2018, le SPOP a confirmé

ses conclusions et a refusé une suspension de la procédure. Il a en outre

déclaré que les arguments invoqués par les recourants n'étaient pas de nature à

modifier sa décision du 30 juin 2017.

Dans le délai prolongé au 29 janvier 2018, les

recourants se sont également opposés à une suspension de la procédure et ont

déposé spontanément des déterminations supplémentaires. Selon eux, la procédure

devant le TAF perdrait son objet en cas d'admission du présent recours, raison

Dispositif

pour laquelle ils souhaitent que la Cour de céans se prononce avant le TAF.

Par ordonnance du 1er février 2018, le

juge instructeur de la Cour de céans a informé les parties qu'il était renoncé

à une suspension de la présente procédure et que la cause sera jugée selon

l'état du rôle sous réserve d'éventuelles mesures d'instruction supplémentaires

ordonnées par la Cour.

Dans la mesure utile, les arguments des parties

seront repris par la suite.

La Cour a statué par voie de circulation.

Interjeté dans le délai et les formes prévus par la loi, le recours est

en principe recevable (cf. art. 79, 95, 96 et 99 de la loi cantonale du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Cependant, dans leur acte de recours du 5 septembre 2017, les recourants

concluent principalement à ce qu'il soit ordonné de leur octroyer des

autorisations de séjour. L'objet du litige est toutefois la décision du SPOP du

30 juin 2017 de ne pas entrer en matière sur la demande des recourants

d'autorisation de séjour, respectivement d'admission provisoire. Dès lors, les

recourants ne peuvent pas conclure dans la présente procédure à ce qu'il soit déjà

ordonné l'octroi des permis de séjour. Leurs conclusions sont dans cette mesure

irrecevables. Eu égard à l'objet du litige, les recourants peuvent demander tout

au plus que la décision attaquée soit annulée et que le SPOP soit enjoint

d'entrer en matière sur leur demande du 22 juin 2017 (cf. Tribunal fédéral [TF]

2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 1.2 et les réf. cit.). Du reste, on

s'étonne que les recourants n'aient pas fait cette distinction puisque leur

mandataire a critiqué, dans une écriture adressée au TAF le lendemain, donc le 23

juin 2017, que le SEM avait transmis au TAF leur requête du 24 mars 2017 et que

ce dernier l'avait versée dans la procédure relative à la demande de réexamen

(cause D-7108/2015), ce qui les privait du double degré d'instances de décision

si le TAF tranchait lui-même la requête du 24 mars 2017 sans que le SEM ou une

instance cantonale n'ait précédemment rendu de décision. Ils ont même répété

cette critique dans la présente procédure, dans leur écriture du 27 décembre

2017.

Le Tribunal de céans, qui n'est pas lié par les

conclusions des parties (cf. art. 89 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD), examinera donc le recours uniquement par rapport à la

question de savoir si le SPOP devait entrer en matière sur la demande que les

recourants lui avaient adressée le 22 juin 2017. Dans l'affirmative, la Cour de

céans se bornera à renvoyer la cause au SPOP pour qu'il entre en matière et

statue sur le fond.

Dans ce cadre précité, on peut encore douter de la qualité de partie,

respectivement de la qualité pour agir (cf. art. 75 LPA-VD) des recourants. L'art.

14 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) s'applique

aux demandeurs d'asile entre le moment du dépôt de cette demande et celui où ils

quittent la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire. Selon les alinéas

1 à 4 de cette disposition, ces personnes n'ont qualité de partie en principe

que lors de la procédure d'approbation du SEM ou si elles peuvent invoquer un

droit de séjour. Ainsi, en dehors de ces cas, le Tribunal de première instance

du canton de Genève a dénié cette qualité aux personnes précitées et déclaré

irrecevables les recours interjetés lorsque l'autorité administrative a refusé

d'entrer en matière sur les demandes de régularisation; la Cour de Justice du

canton de Genève et le Tribunal fédéral ont confirmé ce point de vue (cf. ATF

137 I 128; Cour de Justice du canton de Genève ATA/351/2016 du 26 avril 2016,

ATA/245/2011 du 12 avril 2011 et ATA/349/2010 du 22 juin 2010; dans ce sens

aussi CDAP PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 consid. 2). Quant à la Cour de céans,

celle-ci a parfois déclaré les recours recevables, mais a ensuite prononcé le

rejet du recours lorsque le recourant ne pouvait pas invoquer de droit à une

autorisation de séjour (cf. CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016; PE.2015.0208 du

22 juillet 2015, PE.2014.0506 du 25 février 2016). Vu ce qui suit, la question

de la recevabilité du recours par rapport à la qualité pour agir peut être

laissée ouverte en l'espèce.

Dans leur acte de recours, les recourants invoquent l'art. 83 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) qui se

prononce sur l'admission provisoire. Ils sont d'avis que les conditions posées

par cette disposition sont remplies. Selon l'art. 83 al. 1 LEtr, le SEM, donc

l'autorité fédérale, décide d'admettre provisoirement un étranger si

l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible. Aux termes de

l'art. 83 al. 6 LEtr, l'admission provisoire peut être proposée par les

autorités cantonales. Dans leur réplique du 14 décembre 2017, les recourants

ont insisté sur le fait que la procédure introduite par demande du 23 juin 2017

auprès du SPOP était distincte et nouvelle par rapport à la procédure pendante

devant le TAF. Cette dernière portait sur une demande de réexamen en matière

d'asile et la procédure introduite auprès du SPOP sur l'octroi d'autorisations

de séjour, subsidiairement d'une admission provisoire. Dans leur mémoire

complémentaire du 27 décembre 2017, les recourants ont persisté dans leur

position tout en évoquant l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la

bonne foi, proscrivant un comportement contradictoire, qui s'opposaient à ce

que leur demande du 23 juin 2017 soit inclue dans la procédure auprès du TAF,

alors que le SEM avait, dans un premier temps, transmis au SPOP leur demande du

24 mars 2017. Dans leur dernière écriture du 29 janvier 2018, les recourants

invoquent enfin une violation des art. 8 CEDH et 14 al. 2 LAsi.

a) Jusqu'à l'entrée en vigueur le 1er octobre 1999 de la loi sur

l'asile du 26 juin 1998, les étrangers avaient la possibilité d'obtenir un

permis humanitaire (permis de séjour en cas de détresse grave) pendant la

procédure d'asile ou après avoir bénéficié d'une admission provisoire, dès le

moment où quatre ans au moins s'étaient écoulés depuis le dépôt de la demande

d'asile. La loi sur l'asile du 26 juin 1998 a institué dans ces cas une

compétence exclusive des autorités d'asile, donc des autorités fédérales. Cette

loi ne prévoyait en outre pas la régularisation de la situation de requérants

d'asile déboutés. La modification de la LAsi entrée en vigueur le 1er

janvier 2007 a, à nouveau, établi un certain lien entre le droit d'asile et

celui des étrangers pour les cas de rigueur. Cette modification ne résulte pas

d'une proposition du Conseil fédéral, mais a été introduite par l'Assemblée

fédérale. Le droit entré en vigueur le 1er janvier 2007 permet en

plus d'examiner si des requérants d'asile déboutés remplissent les conditions

du cas de rigueur (cf. Peter Uebersax, in: Amarelle/Nguyen, Code annoté

de droit des migrations, Vol. IV, Loi sur l'asile, Berne 2015, n. 1 ad art. 44

LAsi; Yann Golay, La nouvelle réglementation sur les cas de rigueur, Analyse

juridique pour l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés, Berne 18 mai 2007,

ch. 3 et 4). Cependant, l'art. 14 LAsi pose toujours encore le principe de

l'exclusivité de la procédure d'asile.

L'art. 14 LAsi actuel a la teneur suivante:

"Art. 14 Relation avec la procédure relevant

du droit des étrangers

1A moins qu'il n'y ait droit, le requérant

ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour

relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande

d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi

exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté

et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

2Sous réserve de l'approbation de l'office,

le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a

été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a. la personne concernée séjourne en Suisse depuis au

moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;

b. le lieu de séjour de la personne concernée a

toujours été connu des autorités;

c. il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de

l'intégration poussée de la personne concernée;

d. il n'existe aucun motif de révocation au sens de

l'art. 62 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers

(LEtr).

3Lorsqu'il entend faire usage de cette

possibilité, le canton le signale immédiatement à l'office.

4La personne concernée n'a qualité de

partie que lors de la procédure d'approbation de l'office.

5 Toute procédure pendante déjà engagée en

vue de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d'une

demande d'asile.

6 L'autorisation de séjour qui a été

octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au droit des

étrangers."

Ainsi, dès le dépôt de sa demande d'asile et

jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la

procédure d'asile, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit ou

soit déjà en possession d'une autorisation de séjour, engager une procédure

visant à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de la police des

étrangers, conformément au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (cf.

ATF 137 I 128 consid. 4; 128 II 200 consid. 2.2.1; Uebersax, op. cit.,

n. 2 ad art. 44 LAsi). L'entrée en matière sur une demande d'autorisation de

séjour fondée en particulier sur les art. 30 al. 1 let. b LEtr (cas de rigueur)

au niveau cantonal est donc exclue durant toute la phase d'instruction de la

procédure d'asile, et cela quelle qu'en soit sa durée. Lorsque la demande

d'asile est rejetée, le requérant ne pourra généralement pas, toujours en

application du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, requérir un

permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse (cf. CDAP PE.2016.0042

du 9 juin 2016 consid. 3a; PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 2b; CDAP

PE.2014.0280 du 10 octobre 2014 consid. 1a et la réf. cit.).

Il en va de même pour la proposition d'une admission

provisoire par les autorités cantonales selon l'art. 83 al. 6 LEtr, d'autant

plus que les recourants font en définitive valoir comme arguments s'opposant à

l'exécution de leur renvoi uniquement des éléments relevant du domaine de

l'asile. Ils invoquent ainsi le risque de poursuite en Biélorussie parce qu'ils

ont déposé des demandes d'asile en Suisse et, selon eux, parce qu'ils

appartiennent à l'opposition politique au régime en place. En dehors de cette

problématique, ils ne font pas valoir que l'exécution du renvoi ne serait pas

possible (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEtr avec la distinction entre les trois cas de

figure de l'impossibilité, illicéité et inexigibilité du renvoi). Si

l'exécution du renvoi a échoué notamment le 29 juin 2017, c'est uniquement en

raison de l'opposition des recourants et non pas parce qu'elle n'était

autrement pas possible au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr (cf. aussi art. 83 al. 7

let. c LEtr). Dans cette mesure et comme l'a retenu le SPOP à juste titre, les

autorités cantonales n'avaient pas non plus à agir en vertu de l'art. 46 al. 2

LAsi. Aux termes de cette disposition, le canton demande au SEM d'ordonner

l'admission provisoire, s'il s'avère que l'exécution du renvoi n'est pas "possible".

L'art. 17 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 11 août 1999 sur l'exécution du

renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE; RS 142.281) précise encore que

lorsque le SEM a statué en matière d'asile et de renvoi, les autorités

cantonales compétentes ne peuvent demander une admission provisoire que si

l'exécution du renvoi est "impossible". Selon l'art. 17 al. 2

OERE, un canton ne peut demander l'admission provisoire que s'il a entrepris, à

temps, toutes les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi; si par son

comportement, l'intéressé entrave cette exécution, il n'est pas admis à titre

provisoire. Vu ce qui précède, les recourants ne peuvent rien tirer du fait que

le SEM avait, dans un premier temps, transmis au SPOP la demande des recourants

du 24 mars 2017, en particulier pas sous l'angle de la bonne foi ou de

l'arbitraire.

Le but de l'art. 14 LAsi, et avec lui des art. 46

al. 2 LAsi et 17 OERE, est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les

requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite

possible. Ces dispositions visent à empêcher que les requérants retardent leur

renvoi en réclamant, après le rejet de leur demande d'asile et le prononcé de

leur renvoi, une autorisation de police des étrangers ou une admission

provisoire (cf. ATF 128 II 200 consid. 2.1; CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016

consid. 3a; PE.2014.0506 du 25 février 2016 consid. 2b; CDAP PE.2014.0280 du 10

octobre 2014 consid. 1a et les références).

En l'espèce, ni les recourants, ni leurs enfants ne

disposent déjà d'une autorisation de séjour (cf. art. 14 al. 6 LAsi). Ils ne

bénéficient pas non plus d'une admission provisoire qui pourrait être

transformée en autorisation de séjour en application de l'art. 84 al. 5 LEtr.

b) Le principe de l'exclusivité de la procédure

d'asile connaît deux exceptions essentielles. La première, lorsque la personne

concernée a droit à une autorisation de séjour en vertu du droit des étrangers

(cf. art. 14 al. 1 in initio LAsi; cf. ci-après consid. 6). La seconde

exception concerne, selon l'art. 14 al. 2 LAsi, les cas de rigueur pendant la

procédure d'asile ou après la clôture de celle-ci (la soi-disante "exception

humanitaire").

Selon cette dernière disposition, le canton peut

accorder une autorisation humanitaire uniquement avec l'approbation du SEM

auquel il doit soumettre sa demande dans ce sens (cf. art. 14 al. 2 in

initio et al. 3 LAsi). Le SEM n'est ni lié à la proposition du canton, ni

aux promesses que celui-ci pourrait avoir données à la personne concernée (cf. TAF

C-1090/2013 du 19 mai 2014 consid. 3.3; C-1591/2010 du 31 octobre 2011 consid. 3.3

et les réf. cit.; Uebersax, op. cit., n. 15 ad art. 14 LAsi). Le permis

humanitaire est ouvert aux requérants d'asile dont la procédure est encore en

cours ainsi qu'aux requérants d'asile dont la procédure d'asile s'est terminée

par une décision finale négative mais qui sont toujours présents en Suisse et

soumis au droit d'asile. Selon une partie de la doctrine, le SEM ne peut en

principe pas accorder directement un permis humanitaire; s'il le juge opportun,

il doit d'abord amener le canton concerné à déposer une telle demande

(Uebersax, op. cit., n. 15 ad art. 14 LAsi).

S'il y a une certaine ressemblance avec les cas de

rigueur selon les art. 30 al. 1 let. b et 84 al. 5 LEtr, ces dispositions ne

sont pas identiques par rapport à leur conditions et à la procédure (Uebersax, op.

cit., n. 19 ad art. 44 LAsi). Les art. 30 al. 1 let. b et 84 al. 5 LEtr

ainsi que l'art. 14 al. 2 LAsi n'octroient pas tous de droit à l'étranger à

l'obtention d'un permis (cf. Uebersax, op. cit., n. 21 ad art. 14 LAsi).

Eu égard à l'art. 14 al. 4 LAsi, l'étranger auquel s'applique l'art. 14 LAsi en

tant que requérant d'asile et qui ne peut faire valoir aucun droit à une autorisation

de séjour, n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM.

A contrario, il n'a pas qualité de partie dans la procédure menant à la

décision de l'autorité cantonale compétente d'admettre ou de refuser de

soumettre son dossier au SEM selon l'art. 14 al. 2 LAsi (cf. ATF 137 I 128

consid. 4.1; TF 2C_863/2008 du 28 janvier 2009 consid. 3.1;2D_90/2008 du 9

septembre 2008 consid. 2.1 et les réf. cit.; Uebersax, op. cit., n. 46 s. ad

art. 44 LAsi; Blaise Vuille/Claudine Schenk, L'article 14 alinéa 2 de la loi

sur l'asile et la notion d'intégration, in: Amarelle, L'intégration des

étrangers à l'épreuve du droit suisse, Berne 2012, p. 116 s.; cf. aussi Danièle

Revey, in: Nguyen/Amarelle, Code annoté de droit des migrations, Vol.

II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n. 44 ad art. 64 LEtr).

Certes, le Tribunal fédéral a jugé que le défaut de

voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale

refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour selon l'art. 14 al. 2

LAsi contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS

101; ATF 137 I 128 consid. 4.3.2). Selon le Tribunal fédéral, il ne viole en

revanche ni les art. 6, 8 et 13 CEDH ni les art. 2 § 3 let. a et 14 § 1 du

Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York

le 16 décembre 1966 (Pacte ONU II; RS 0.103.2; ATF 137 I 128 consid. 4.4).

Étant toutefois tenu d'appliquer les dispositions du droit fédéral, même

inconstitutionnelles (art. 190 Cst.), le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt

précité, confirmé la décision d'irrecevabilité d'un recours déposé dans le

cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi et invité le législateur fédéral à réexaminer la

teneur de l'art. 14 al. 4 LAsi afin qu'il trouve une solution conforme à la

Constitution.

L’art. 14 LAsi a été remis en discussion dans le

cadre de la révision de la LAsi en 2012. Lors du premier examen, le Conseil des

États avait décidé d’abroger l’al. 4 de cette disposition, en donnant ainsi

suite au constat d’inconstitutionnalité de cette norme posé par le Tribunal

fédéral. Le Conseil national ne s’est cependant pas rallié au Conseil des

États, de sorte que l’al. 4 est resté inchangé à ce jour (cf. BO 2012 CN 1099;

BO 2011 CE 1124 s.; Uebersax, op. cit., n. 47 et 50 ad art. 14 LAsi).

Une partie de la doctrine semble admettre que les

cantons puissent reconnaître les droits des parties aux personnes concernées et

instaurer une voie de recours au niveau cantonal, malgré le texte explicite de

l'art. 14 al. 4 LAsi (cf. Uebersax, op. cit., n. 44 ad art. 14 LAsi;

Roswitha Petry, La situation juridique des migrants sans statut légal, Genève

2013, p. 291 s.; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in:

Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Bâle 2009, 2e éd., n.

9.46; Golay, op. cit., ch. 8.6.1). Le Tribunal fédéral administratif ne

partage apparemment pas cet avis (cf. ATAF 2009/40 consid. 3.4.2; TAF

F-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 3.2; C-663/2012 du 27 juin 2014 consid.

3.3). En tout cas, le Canton de Vaud n'a pas procédé à une telle adaptation de

son droit pour remédier au manque de voie de droit causé par l'art. 14 al. 4

LAsi. Ni lors des récentes modifications de la LPA-VD, ni lors de celles de sa

loi cantonale d'application du 18 décembre 2007 de la LEtr (LVLEtr; RSV

142.11), le législateur vaudois n'a exprimé son souhait d'instaurer une voie de

droit contre les décisions du SPOP dans le cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi.

c) Eu égard à l'art. 14 al. 4 LAsi et à l'art. 190

Cst., les recourants ne peuvent donc pas demander un contrôle judiciaire cantonal

par rapport à un permis humanitaire selon l'art. 14 al. 2 LAsi. A fortiori, en

raison du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, ils ne peuvent pas

non plus faire valoir en procédure cantonale l'octroi d'un permis ou d'une

admission provisoire sur la base des art. 30 al. 1 let. b ou 83 LEtr.

Vu la décision attaquée du SPOP du 30 juin 2017 et

ses déterminations du 4 octobre 2017, dans lesquelles le SPOP explique qu'il

peut demander au SEM d'ordonner l'admission provisoire seulement en cas

d'impossibilité d'exécuter le renvoi (cf. art. 46 al. 2 LAsi), la Cour de céans

se permet toutefois de relever que le SPOP peut aussi envisager l'octroi d'une

autorisation de séjour pendant ou après une procédure d'asile selon l'art. 14

al. 2 et 3 LAsi précité. En l'espèce, on peut néanmoins avoir des doutes que

les recourants présentent une intégration poussée au sens de l'art. 14 al. 2

let. c LAsi (cf. à ce sujet ATAF 2009/40 et Vuille/Schenk, op. cit., p.

120 ss). Le recourant a produit tout au plus un contrat de stage pour une

fonction d'"apprenti" dans le domaine du telemarketing et de la

promotion de téléphones, conclu en avril 2017 avec une société détenue uniquement

par son associé-gérant d'origine ********; il ressort du contrat que le

recourant présente des problèmes de langue française et qu'il est prévu une

formation à ce sujet en commençant par le "Beginner course 3"

pour atteindre environ deux ans plus tard le niveau européen B1 et l'année

d'après le niveau B2 (donc après un séjour en Suisse romande d'au minimum sept,

voire huit ans, les niveaux de compétence allant de A1, A2, B1, B2, C1 à C2). Par

ailleurs, les recourants ont été condamné pénalement à plusieurs reprises (cf.

pour le respect de l'ordre juridique comme élément de l'intégration: art. 4

let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 sur l'intégration des

étrangers [OIE; RS 142.205], art. 62 al. 1 let. a et 77 al. 4 let. a de l'ordonnance

fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice

d'une activité lucrative [OASA; RSV 142.201]).

Reste à examiner, si les recourants peuvent invoquer un droit à l'octroi

d'une autorisation de séjour. Le droit à une telle autorisation doit être

interprété selon la jurisprudence relative à l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi

fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) (cf. CDAP

PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 4c et les réf. cit.). Comme en partie déjà

exposé, ni l'art. 30 LEtr, ni l'art. 83 LEtr, ni l'art. 84 LEtr n'accordent de

droit à une autorisation de séjour.

a) Les recourants invoquent, pour la première fois

avec leur mémoire du 29 janvier 2018, l'art. 8 CEDH (cf. aussi art. 13 et 14 Cst.).

Ils font valoir être arrivé en Suisse en 2012, donc il y a environ six ans, que

leur fille ainée, née en 2009, était alors âgée d'une année (recte: trois ans) et

que leur seconde fille est née, en 2013, en Suisse où les deux filles vont

aujourd'hui à l'école obligatoire publique (première et quatrième années

Harmos). Depuis sa dernière condamnation pénale du 19 juin 2015 (recte:

l'avant-dernière, la dernière datant du 23 juillet 2015), le recourant n'avait

plus fait l'objet de procédure pénale et s'engageait désormais en tant que

bénévole auprès de la Croix-Rouge. Il avait en outre réalisé différentes

formations et des stages non rémunérés, dont le dernier remontait à décembre

2017. A cause de son état de santé, la recourante n'avait pas pu faire montre

du même dynamisme que son mari, mais il était très vraisemblable qu'elle ne

commettra plus d'infraction. Ayant subi des persécutions et étant encore

aujourd'hui recherchés par les autorités de leur pays en raison de leur

appartenance à l'opposition politique au régime en place, ils craignaient ne

pas pouvoir vivre en famille en cas de retour en ********.

b) Une exception au principe de l'exclusivité de la

procédure d'asile est admise si le droit à une autorisation de séjour requis

par l'art. 14 al. 1 in initio LAsi apparaît "manifeste"

(cf. ATF 137 I 351 consid.

3.1; TF 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1;2C_493/2010 du 16 novembre

2010 consid. 1.4;2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1). Tel n'est en principe

pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa

vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, car la reconnaissance d'un droit à

une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. TF

2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1;2C_493/2010 du 16 novembre 2010

consid. 1.4). En effet, seuls des liens sociaux et/ou professionnels

spécialement intenses avec la Suisse, dépassant ceux qui résultent d'une

intégration ordinaire, sont susceptibles de fonder un droit à une autorisation

de séjour au regard du respect dû à la vie privée selon l'art. 8 CEDH. Le

Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à

présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est

enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence (ATF 130 II 281 consid.

3.2.1;2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1). Il procède bien plutôt à

une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse

comme un élément parmi d'autres (cf. ATF 130 II 281 consid.

3.2.1; TF 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1;2C_725/2014 du 23 janvier

2015 consid. 3.2;2C_654/2013 du 12 février 2014 consid. 2.1;2C_426/2010 du 16

décembre 2010 consid. 3.1). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice

d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à

des procédures de recours – ne doivent normalement pas être prises en

considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très

restreinte (cf. ATF 137 II 1

consid.4.3; 134 II 10 consid. 4.3;

130 II 281 consid. 3.3;

TF 2C_891/2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.2;2C_1010/2011 du 31 janvier

2012 consid. 2.4;2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.1).

La jurisprudence a notamment déduit de l'art. 8 par.

1 CEDH, sous l'angle de la protection de la vie privée, un droit à une

autorisation de séjour à un étranger installé depuis plus de onze ans en

Suisse. Le Tribunal fédéral a retenu que l'intéressé avait développé en Suisse

des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création

d'une société à responsabilité limitée; emploi à la Délégation permanente de

l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès

de l'Eglise catholique); il a également été tenu compte, dans la pesée des

intérêts, du fait que, sans le décès de son épouse suisse, avec laquelle il

partageait sa vie, l'intéressé pouvait légitimement espérer la prolongation de

son autorisation de séjour (cf. TF 2C_266/2009 du 2 février 2010). A l'inverse,

le Tribunal fédéral a estimé qu'un étranger ayant vécu pendant seize ans en

Suisse en y développant normalement ses relations privées ne pouvait en déduire

aucun droit à une autorisation de séjour sous l'angle de la protection de la

vie privée (cf. TF 2P.253/1994 du 3 novembre 1994 consid. 2b;2C_647/2016 du 2

décembre 2016 consid. 3.1).

En présence de requérants ayant des enfants élevés

en Suisse durant un certain temps, la situation de chacun de ses membres ne

doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial

global. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de

l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y

a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres

de la famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et

scolaire pour les enfants, etc.). Lorsqu'un enfant a passé les premières années

de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste

encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses

parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si

profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un

déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse

s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de

l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du

retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la

scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter dans le

pays d'origine la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en

Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur

excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et

achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une

période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel,

entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125

consid. 4). Cette pratique différenciée réalise de la sorte la prise en compte

de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3

al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant

(CDE; RS 0.107) (CDAP PE.2016.0042 du 9 juin 2016 consid. 4c/cc).

c) En l'espèce, les recourants ne peuvent

manifestement pas déduire de l'art. 8 CEDH un droit à une présence en Suisse.

Leur séjour est trop bref et ils ne présentent pas une intégration telle qu'ils

auraient des liens particulièrement intenses en Suisse dans les domaines social

et/ou professionnel. Par ailleurs, ils ont été condamnés pénalement à plusieurs

reprises jusqu'en été 2015 notamment pour vol et tentative de vol. Leur première

demande d'asile avait été rejetée en juillet 2014, un peu plus de deux ans

après leur arrivée en Suisse, et était entrée en force le 2 décembre 2014 avec

l'arrêt d'irrecevabilité du TAF. Depuis, les recourants séjournent de manière

illégale en Suisse. Certes, leurs filles, nées en 2009 et 2013, ont passé la

majeure partie de leur vie en Suisse. La dernière y est même née. Elles sont

toutefois encore d'un très jeune âge qui ne permet pas d'admettre qu'on ne

pourrait plus demander d'elles qu'elles aillent vivre en-dehors de la Suisse. Au

niveau médical, les recourants ont produits divers documents dont il ressort que

toute la famille vit dans un climat de tension permanente et d'incertitude

quant à leur avenir en Suisse. Les interventions de la police suisse semblent

avoir traumatisé notamment les enfants (diagnostics de stress post-traumatique).

Tout cela a affecté l'état de santé mentale des membres de la famille, surtout celui

de la recourante, celle-ci ayant déjà tenté de se suicider, respectivement présentant

des idées suicidaires, voire des risques auto- et hétéro-agressifs et des

troubles psychiatriques. Cette situation est toutefois en premier lieu due au

fait que les recourants refusent de quitter la Suisse malgré une décision de

refus d'asile et de renvoi des autorités fédérales entrée en force fin décembre

2014. Les recourants ne sauraient donc en tirer un droit à un séjour, sinon ils

seraient avantagés par rapport aux personnes qui respectent les décisions

exécutoires prises à leur encontre. Il pourrait en aller différemment si les

autorités n'avaient, suite à la décision de renvoi entrée en force, pendant de

nombreuses années plus rien entrepris en vue de l'éloignement des recourants,

ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il est du reste constaté que plusieurs

documents médicaux produits par les recourants ont été établi en admettant que

les recourants subiraient à leur retour des "mesures de rétorsion

violentes" dans leur pays et seraient certainement emprisonnés,

contrairement aux conclusions du SEM dans sa décision de refus d'asile et de

renvoi du 31 juillet 2014 entrée en force (cf. par exemple lettre d'un psychologue

et d'un médecin assistant du CHUV rédigée le 9 novembre 2017, pièces 26

produites par les recourants). Il est encore relevé que la recourante est

entre-temps tombée enceinte et devrait accoucher d'un troisième enfant en

juillet 2018. Les allégations des requérants qui prétendent être persécutés

dans leur pays par le régime au pouvoir et qu'ils craignent ainsi voir leur

famille séparée ressortent du domaine de l'asile sur lequel la présente

instance ne peut pas se prononcer. Dans la mesure de leur recevabilité, ces

arguments sont à traiter par les autorités compétentes dans le domaine de

l'asile, donc par le SEM et TAF.

Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu de procéder aux mesures

d'instruction requises par les recourants. Il n'est notamment pas nécessaire de

donner suite aux demandes de comparution personnelle des parties et de fixation

d'une audience de plaidoiries. La procédure est en principe écrite (cf. art. 27

LPA-VD) et les recourants ont eu suffisamment l'occasion (dans quatre mémoires)

d'exposer leurs arguments et de produire divers documents.

Dans la mesure où le recours est recevable, il doit être rejeté, la

décision du SPOP étant confirmée dans le sens des considérants (pour ce dernier

point cf. ci-dessus consid. 5c).

Succombant, les recourants devraient en principe

supporter les frais judiciaires. Compte tenu de leur situation, il est

toutefois exceptionnellement renoncé à prélever des frais (cf. art. 49 et 50

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 et 56 LPA-VD).

Les recourants ont sollicité l'assistance

judiciaire. Dans la mesure où cette requête n'est pas devenue sans objet, vu la

décision sur les frais judicaires, cette demande est rejetée. En plus de

l'indigence de la partie requérante, l'assistance judiciaire n'est accordée que

si ses prétentions ou moyens de défense ne sont pas manifestement mal fondés

(cf. art. 18 al. 1 LPA-VD). Comme exposé, vu les art. 14 al. 2 et 4 LAsi, les

recourants ne pouvaient pas déposer de recours en procédure cantonale contre la

non-entrée en matière sur leur demande d'autorisation de séjour (cf. aussi TF

2D_3/2014 du 16 janvier 2014 consid. 2 pour un cas similaire où l'assistance

judiciaire avait été refusée). Le mandataire des recourants n'a du reste,

sciemment ou pas, à aucun moment mentionné l'art. 14 al. 4 LAsi, ni l'ATF 137 I

128 précité. Comme exposé, les recourants ne disposent manifestement pas non

plus de droit à une autorisation de séjour selon l'art. 8 CEDH; du reste,

malgré leur représentation par un mandataire professionnel, ils ont invoqué

cette disposition et des arguments à ce sujet qu'avec leur quatrième mémoire du

29 janvier 2018.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision rendue le 30 juin 2017 par le Service de la population est

confirmée dans le sens des considérants.

III.

La requête d'assistance judiciaire est rejetée, dans la mesure où elle

n'est pas devenue sans objet.

IV.

Il n'est pas prélevé de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 23 février 2018

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2017.0375 - 2018-02-23 - A._, B._/Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

29.

2017.

Dispositif