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Décision

PE.2017.0451

CDAP - PE.2017.0451 - 2018-04-20 - A.________ /Service de la population (SPOP)

20 avril 2018Français34 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________, ressortissant de la République italienne né le ********

1986, est entré en Suisse le 1er février 2012. Il est séparé de son

épouse, laquelle vit en Italie avec leurs deux enfants communs.

Le 21 mai 2012, sur la base d'un contrat de travail

à 100% en qualité de pizzaiolo pourB.________, il a été mis au bénéfice d'une

autorisation de séjour de type B UE/AELE dès la date de son entrée en Suisse et

jusqu'au 31 janvier 2017.

B.

Pendant la durée de son séjour en Suisse, l'intéressé a fait l'objet des

condamnations suivantes:

-

le 10 juillet 2015 par le Ministère public de l'arrondissement du

Nord vaudois à une peine pécuniaire de 60 jours-amende avec sursis pendant deux

ans et une amende de 450 fr. pour conduite d'un véhicule automobile malgré une

incapacité (art. 91 al. 2 let. b de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la

circulation routière [LCR; RS 741.01]; faits commis le 27 mars 2015);

-

le 14 novembre 2015 par le Ministère public de l'arrondissement

de Lausanne à une peine privative de liberté de 100 jours et une amende de 200

fr. pour délit selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur

les stupéfiants (LStup; RS 812.121) et contravention selon l'art. 19a LStup

(faits commis entre le 14 novembre 2012 et le 14 novembre 2015);

-

le 21 mars 2016 par le Ministère public du canton du Tessin à une

peine pécuniaire de 90 jours-amende pour conduite d'un véhicule automobile

malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al.

1 let. b LCR) (faits commis le 22 janvier 2016);

-

le 2 juin 2016 par le Ministère public de l'arrondissement de

l'Est vaudois à une peine privative de liberté de 50 jours et une amende de 300

fr. pour conduite d'un véhicule automobile malgré une incapacité (art. 91 al. 2

let. b LCR), conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou

l'interdiction de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) et contravention

selon l'art. 19a LStup (faits commis les 27 janvier 2016 et 7 mars 2016);

-

le 2 août 2016 par le Ministère public du Mittelland du canton de

Berne à une peine privative de liberté de 20 jours et une amende de 120 fr.

pour violation simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 LCR),

conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction

de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) et contravention selon l'art.

19a LStup (faits commis le 8 novembre 2015);

-

le 18 novembre 2016 par le Ministère public de l'arrondissement

de l'Est vaudois à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour violation

simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1 LCR), conduite d'un

véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du

permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) (faits commis le 29 octobre 2016);

-

le 17 février 2017 par le Ministère public de l'arrondissement de

l'Est vaudois à une peine pécuniaire de 90 jours-amende et à une amende de 300

fr. pour violation simple des règles de la circulation routière (art. 90 al. 1

LCR), vol d'usage d'un véhicule automobile (art. 94 al. 1 let. a LCR) et

conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction

de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) (faits commis le 2 février

2017).

C.

Selon une attestation du Centre social régional (CSR) de Montreux du 9

février 2017, l'intéressé a bénéficié des prestations du revenu d'insertion

depuis le 1er décembre 2012 jusqu'au 31 mai 2014 et du 1er

novembre 2014 au 31 janvier 2017 pour un montant total de 58'653 fr. 55. Il

résulte du dossier que A.________ a continué à exercer pendant ces périodes une

activité lucrative de pizzaiolo mais à 50%.

D.

En date du 18 mai 2017, le SPOP a adressé à A.________ un courrier

l'informant de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour,

de lui refuser la délivrance d'une autorisation d'établissement et de prononcer

son renvoi de Suisse tant parce qu'il n'avait plus la qualité de travailleur

qu'en raison des condamnations pénales dont l'intéressé avait fait l'objet.

En date du 10 juillet 2017, A.________ a indiqué au

SPOP qu'il comptait compléter son activité de pizzaiolo à 50% par une activité

de disc jockey et d'organisateur d'événements afin de ne plus émarger à l'aide

sociale.

Par décision du 22 août 2017, le SPOP a refusé à A.________

le renouvellement de son autorisation de séjour avec activité lucrative,

subsidiairement sa transformation en autorisation d'établissement et a prononcé

son renvoi de Suisse. Il lui a également imparti un délai de trois mois pour

quitter la Suisse. A l'appui de sa décision, le SPOP a invoqué tant la

dépendance à l'aide sociale de l'intéressé que le fait que, par son

comportement, il constituerait une menace pour la sécurité et l'ordre publics.

E.

Par acte du 29 octobre 2017, A.________ (ci-après: le recourant) a

déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à la

délivrance d'un "nouveau permis d'établissement". A l'appui de son

recours, il a indiqué avoir augmenté son taux d'activité en tant que pizzaiolo

à 100% et a produit un contrat de travail de durée indéterminée avec B.________

datant du 1er octobre 2017 attestant de ce qui précède et faisant

état d'un salaire mensuel brut de 3'774 fr. 58.

Dans sa réponse du 7 décembre 2017, l'autorité

intimée estime qu'au vu du contrat de travail produit par le recourant, il n'y

a plus lieu de considérer que celui-ci aurait perdu sa qualité de travailleur

au sens des art. 4 et 6 Annexe I de l’Accord entre la Confédération suisse et

la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des

personnes, du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681). Toutefois, le non

renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant se justifierait

uniquement en raison du danger que représenterait le recourant pour la sécurité

et l'ordre publics. Le SPOP relève notamment que le recourant a fait l'objet de

"très nombreuses condamnations pénales", qu'il a commis des

infractions dans le domaine de la LCR pouvant mettre en danger la vie d'autrui

et qu'il a été totalement incapable de modifier son comportement en dépit de

l'avertissement qui lui a été adressé le 17 juin 2016.

La réponse de l'autorité intimée a été communiquée

au recourant, qui n'a pas déposé de déterminations.

F.

Les parties ont été interpellées par le magistrat instructeur sur une

éventuelle application de l’art. 62 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) selon lequel « est

illicite toute révocation [de l'autorisation de séjour] fondée uniquement sur

des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une peine ou une

mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion ». L’autorité intimée s’est

déterminée le 26 mars 2018. Le recourant ne s’est pas déterminé dans le délai

imparti à cet effet.

G.

Par courrier du 19 avril 2018, le SPOP a transmis au tribunal un avis

faisant état de l'entrée et de la sortie de prison de l'intéressé pour

l'exécution de la peine privative de liberté de 20 jours du 2 août 2016 ainsi

que celles de trois peines privatives de liberté de substitution de 2 jours

suite au non paiement d'une amende de 120 fr.

H.

La question de l'application de l'art. 62 al. 2 LEtr a fait l'objet

d'une procédure de coordination au sens de l'article 34 du règlement organique

du Tribunal cantonal (ROTC; RSV 173.31.1), qui prévoit que les questions

juridiques de principe sont discutées entre tous les juges de la section

concernée, soit en l'espèce les juges membres de la Troisième Cour de droit

administratif et public à laquelle sont confiées les recours dans le domaine du

séjour et de l'établissement des étrangers (art. 30 al. 1 ROTC). Les juges Eric

Brandt et Pierre Journot n'ont pas participé à la délibération.

I.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision du SPOP peut faire l'objet d'un recours de droit

administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Le présent recours a été déposé

en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il respecte les autres exigences formelles

de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2.

Ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne, le recourant peut

se prévaloir de l'ALCP.

a) Le droit de séjour et d'accès à une activité

économique est garanti conformément aux dispositions de l'Annexe I de l'ALCP

(art. 4 ALCP). Selon l'art. 2 par. 1 al. 1 Annexe I ALCP, les ressortissants

d’une partie contractante ont le droit de séjourner et d’exercer une activité

économique sur le territoire de l’autre partie contractante selon les modalités

prévues aux chapitres II à IV (art. 6 à 23). Aux termes de l'art. 6 par. 1

Annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante

qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un

employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans

au moins à dater de sa délivrance. Il est automatiquement

prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement,

sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an,

lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire

depuis plus de douze mois consécutifs. L'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP

prévoit que le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au

travailleur salarié du seul fait qu’il n’occupe plus d’emploi, soit que

l’intéressé ait été frappé d’une incapacité temporaire de travail résultant

d’une maladie ou d’un accident, soit qu’il se trouve en situation de chômage

involontaire dûment constatée par le bureau de main-d’œuvre compétent.

b) En l'espèce, le recourant a déclaré en cours de

procédure avoir augmenté son taux de travail en qualité de pizzaiolo à 100%. Il

y a dès lors lieu de considérer que, pour autant qu'il l'eût perdue, le

recourant revêt à nouveau la qualité de travailleur au sens de l'ALCP, comme le

SPOP le reconnaît d'ailleurs.

Cette question n'est dès lors plus litigieuse et un

droit à la prolongation de son autorisation de séjour doit en principe lui être

reconnu.

En revanche, compte tenu du fait que celui-ci a

émargé à l'aide sociale pendant une durée de plus de quatre ans pour compléter

son revenu d'une activité lucrative à 50%, le recourant n'a pas droit à la

délivrance d'une autorisation d'établissement. La décision attaquée doit donc

être confirmée dans la mesure où elle refuse subsidiairement au recourant la

transformation de son autorisation de séjour en une autorisation

d'établissement.

3.

L'autorité administrative soutient que le non renouvellement de

l'autorisation de séjour du recourant serait également justifié par les sept condamnations

pénales dont le recourant a fait l'objet, lesquelles témoigneraient du danger

qu'il représenterait pour la sécurité et l'ordre publics (art. 62 al. 1 let. c

LEtr). Une restriction de son droit de séjour fondée sur l'art. 5 al. 1 annexe

I ALCP serait en l'espèce fondée compte tenu du risque de récidive. La décision

serait conforme au principe de la proportionnalité vu le peu d'attaches du

recourant avec la Suisse.

a) Les droits octroyés par l'ALCP peuvent être

limités pour des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique

(cf. art. 5 annexe I ALCP et ci-dessous consid. 3c). Aux termes de l'art. 62

LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour notamment

si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée –

soit à une peine dépassant un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2

p. 380 s.), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec ou sans

sursis (ATF 2C_915/2010, du 4 mai 2011 consid. 3.1) – ou a fait l'objet d'une

mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 CP (let. b) ou s'il attente de manière

grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger,

les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou

extérieure de la Suisse (let. c).

L'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du

24.

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une

activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'il y a notamment atteinte à la

sécurité et à l'ordre publics suisses au sens de l'art. 62 let. c LEtr en cas

de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. La sécurité

et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le

séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à

une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA). Selon la

jurisprudence, attente de manière très grave à l'ordre public ou le met en

danger au sens de l'art. 63 al. 1 let. b LEtr, circonstances conduisant à la

révocation d'une autorisation d'établissement et a fortiori à celle d'une

autorisation de séjour, l'étranger dont les actes lèsent ou compromettent des

biens juridiques particulièrement importants, tels que l'intégrité corporelle,

physique ou sexuelle. Le critère de la gravité qualifiée de l'atteinte peut également

être réalisé par des actes contrevenant à des prescriptions légales ou à des

décisions de l'autorité qui présentent un degré de gravité comparativement

moins élevé, mais qui, par leur répétition malgré des avertissements et des

condamnations successives, démontrent que l'étranger ne se laisse pas

impressionner par les mesures de droit pénal et qu'il ne possède ni la volonté

ni la capacité de respecter à l'avenir l'ordre juridique (ATF 137 II 297

consid. 3.3 p. 303 s.;2C_373/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.2;

2C_238/2012 du 30 juillet 2012 consid. 3.3.1;2C_117/2012 du 11 juin 2012

consid. 4.4.2; voir aussi FF 2002 3469, p. 3565 s.).

Jusqu’au 30 septembre 2016, seul l’art. 62 al. 1

LEtr permettait de révoquer l’autorisation de séjour d’un étranger au motif

qu’il avait commis des infractions. Le 1er octobre 2016 est entrée

en vigueur la loi fédérale du 20 mars 2015 mettant en œuvre l’art. 121 al.

3.

à 6 Cst relatif au renvoi des étrangers criminels, qui a notamment modifié le

CP ainsi que la LEtr s'agissant de l'expulsion des étrangers ayant commis des

crimes et des délits (cf. Gerhard Fiolka/Luzia Vetterli, Die Landesverweisung

nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, plädoyer 5/2016, p.

82.

ss; Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefallklausel und

migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plädoyer 2016, p. 96 ss;

Niklaus Ruckstuhl, Verfahrensfragen bei der strafrechtlichen Landesverweisung

und der migrationsrechtlichen Aufenthaltsbeendigung, plädoyer 5/2016, p. 112 ss;

Karl Kümin, Darf eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, nachdem von

einer Landesverweisung abgesehen wurde? in Justletter 28 novembre 2016; Gregor

Münch/Fanny de Weck, Die neue Landesverweisung in Art. 66a ff StGB, Revue de

l’avocat 2016, p. 163 ss; Aline Bonard, Expulsion pénale: la mise en œuvre de

l’initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences,

forumpoenale 5/2017, p. 315 ss; Camille Perrier Depeursinge, L'expulsion selon

les art. 66a à 66d du Code pénal suisse, Revue pénale suisse (RPS= 2017,

p. 389 ss; Petit commentaire du Code pénal, Michel Dupuis et al. (édit.), 2ème

édit., Bâle 2017, Remarques préliminaires aux articles 66a à 66d CP; Stéphane

Grodecki/Yvan Jeanneret, L'expulsion judiciaire, in Droit pénal – Evolutions en

2018, Anne-Sylvie Dupont/André Kuhn (édit.), Neuchâtel 2017, p. 127 ss;

Marcel Brun/Alberto Fabbri, Die Landesverweisung – neue Aufgaben und

Herausforderungen für die Strafjustiz, in recht 2017, p. 231 ss; Victoria

Popescu/Philippe Weissenberger, Expulsion pénale et droit des migrations: un

casse-tête pour la pratique, AJP/PJA 2018, p. 354 ss).

Les art. 66a ss CP permettent désormais au juge

pénal de prononcer l'expulsion d'un étranger ayant été condamné à une peine ou

ayant fait l'objet d'une mesure pour avoir commis un crime ou un délit. Selon

l’art. 66a CP, l’expulsion est obligatoire lorsqu’un étranger est condamné pour

avoir commis l’une des infractions mentionnées dans la liste qui figure dans

cette disposition (expulsion obligatoire), laquelle concrétise les actes

mentionnés à l’art. 121 al. 3 Cst. Le juge pénal peut toutefois

exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait

l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à

l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en

Suisse (art. 66a al. 2 CP – clause de rigueur ["Härtefall"]). Contrairement

à ce que proposait le Conseil fédéral (Message du Conseil fédéral du 26 juin

2013.

concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire (Mise

en œuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers

criminels), FF 2013 5373 ss, 5458), le législateur a en revanche renoncé à

inscrire dans la loi des peines minimales en deçà desquelles l’expulsion pénale

ne serait en principe pas prononcée. Selon l’art. 66a bis CP, le juge pénal

peut également prononcer l’expulsion lorsqu’un étranger a été condamné à une

peine ou fait l’objet d’une mesure pour tout crime ou délit autre que ceux mentionnées

à l’art. 66a CP (expulsion non obligatoire ou facultative). Une expulsion peut

donc être prononcée par le juge pénal pour toute infraction passible d’une

peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire (art. 10 CP).

Conformément au principe de non rétroactivité, les

dispositions pénales sur l'expulsion (art. 66a ss CP) ne s'appliquent qu'aux

infractions commises après le 1er octobre 2016.

La novelle précitée, entrée en vigueur le 1er

octobre 2016, a également introduit de nouvelles dispositions dans la LEtr pour

réglementer les effets de l’expulsion pénale dans la procédure administrative.

Selon l’art. 61 al. 1 LEtr, l’autorisation prend

automatiquement fin lorsque l’expulsion au sens de l’art. 66a entre en force

(let. e) ou que l’expulsion au sens de l’art. 66a bis est exécutée (let. f).

En outre, un nouvel alinéa 2 a été introduit à l’art.

62.

LEtr prévoyant ce qui suit:

« Est illicite toute révocation [de l'autorisation de séjour]

fondée uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a déjà

prononcé une peine ou une mesure mais a renoncé à prononcer une expulsion ».

La même précision a été introduite à l’art. 63 al. 3

LEtr s'agissant des autorisations d'établissement.

b) En l’espèce, l’autorité intimée considère que le

recourant attente à la sécurité et à l’ordre publics compte tenu des

condamnations pénales dont il a fait l’objet. Ainsi, la menace pour la sécurité

et l’ordre publics se fonde en l’espèce uniquement sur des infractions commises

par le recourant pour lesquelles il a été condamné pénalement et non par

d’autres comportements. Il s’agit donc d’une décision fondée sur des

condamnations pénales du recourant au sens de l’art. 62 al. 2 LEtr.

Or, le recourant a fait l’objet de deux

condamnations par voie d’ordonnance pénale les 18 novembre 2016 et 17 février

2017, pour des faits commis postérieurement au 1er octobre 2016

constitutifs de violation simple des règles de la circulation routière (art. 90

al. 1 LCR), vol d'usage d'un véhicule automobile (art. 94 al. 1 let. a LCR) et

conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction

de l'usage du permis (art. 95 al. 1 let. b LCR) sans qu’une expulsion soit

prononcée. ll convient donc d’examiner si l’art. 62 al. 2 LEtr rend en l’espèce

illicite le non renouvellement de l’autorisation de séjour.

aa) La loi s'interprète en premier lieu selon sa

lettre. Si le texte n'est pas absolument clair et si plusieurs interprétations

de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable

portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit

notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi

que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec

d'autres dispositions légales. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un

texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives

permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la

disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires

(interprétation historique), du but et du sens de la disposition

(interprétation téléologique), ainsi que de la systématique de la loi. (cf. ATF

138.

II 105 consid. 5.2; 137 II 164 consid. 4.1; 137 III 217 consid. 2.4.1; 133

IV 228 consid. 2.2).

bb) Il y a lieu d’abord de préciser que la

renonciation de l'autorité pénale à prononcer l'expulsion interdit à l’autorité

administrative non seulement de révoquer une autorisation uniquement pour des

condamnations pénales mais également, comme en l’espèce, de refuser le

renouvellement d'une autorisation de séjour pour ces mêmes motifs. Cette

solution s’impose vu le renvoi de l'art. 33 al. 3 LEtr, selon lequel une

autorisation de séjour peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de

révocation au sens de l'art. 62 al. 1 LEtr. Le risque de contradiction avec la

décision du juge pénal est en effet identique dans les deux situations

(Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 107; Kümin, op.cit., n. 75; dans le même

sens: Directives LEtr du Secrétariat d'Etat aux migrations (Directives LEtr),

octobre 2013, actualisées le 26 janvier 2018, ch. 8.4.3.3).

cc) Les infractions pour lesquelles le recourant a

été condamné les 18 novembre 2016 et 17 février 2017 ne font pas partie de

celles justifiant une expulsion obligatoire (art. 66a al. 1 CP). Il s’agit

toutefois pour certaines d’entre elles de délits (art. 10 CP) pouvant

justifier une expulsion non obligatoire ou facultative (art. 66a bis CP). Il

convient dès lors de déterminer si l'autorité administrative est également liée

lorsque le juge a renoncé à prononcer l’expulsion facultative.

Le texte de l’art. 62 al. 2 LEtr ne distingue pas

clairement entre les deux cas d’expulsion, ce qui plaide déjà pour admettre que

la renonciation à l’expulsion facultative lie également l’autorité

administrative (cf. dans ce sens Münch/de Weck, op. cit., p. 167).

Cette interprétation est confirmée par l’analyse des

travaux préparatoires. En effet, dans son projet, le Conseil fédéral s’était

limité à prévoir l’expulsion obligatoire des auteurs d’une liste d’infractions,

ce qui mettait en œuvre les al. 3 à 6 de l’art. 121 Cst. En conséquence,

l’autorité administrative n’était liée par la renonciation à prononcer l’expulsion

que dans l’hypothèse où le juge pénal avait fait usage de la clause de rigueur

en lien avec l’expulsion obligatoire (Message du Conseil fédéral précité, FF

2013.

5440 et 5465; le texte de l’art. 62 al. 2 du projet était le suivant:

« Est illicite toute révocation fondée sur des infractions au sens de

l’art. 66a CP ou 49a CPM pour lesquelles un juge pénal a déjà prononcé une

peine mais a renoncé à prononcer une expulsion »). Toutefois, les

Chambres fédérales ont modifié le projet sur ce point et ont introduit

l’expulsion non obligatoire ou facultative, laquelle a un champ d’application

beaucoup plus large que l’expulsion obligatoire. Elles ont ensuite modifié

l’art. 62 al. 2 LEtr proposé par le Conseil fédéral en y supprimant la

référence à l’art. 66a CP et à l’art. 49a CPM afin d’y inclure l’hypothèse où

le juge pénal renonce à l’expulsion facultative (BO 2014 N 523; BO 2014 E

1256; BO 2015 N 261; Kümin, op. cit., n. 56-59). Le Conseil national a en outre

rejeté une proposition d’adopter le texte du projet du Conseil fédéral et de

limiter le champ d’application de l’art. 62 al. 2 LEtr à l’expulsion obligatoire.

Il s’ensuit que l’art. 62 al. 2 LEtr vise également l’expulsion facultative.

Cette interprétation est également conforme à une

analyse téléologique de la disposition qui a pour but d’éviter que deux

autorités distinctes puissent se prononcer sur la poursuite du séjour en Suisse

lorsqu’une personne étrangère commet des infractions (cf. Message du Conseil

fédéral précité, FF 2013 5440). Or, lorsque le juge pénal renonce à prononcer

l’expulsion, le risque d’une éventuelle décision contraire de l’autorité administrative

existe aussi bien lorsque l’expulsion est obligatoire que lorsqu’elle est

facultative. Il n’y a donc pas lieu de traiter différemment ces deux

hypothèses.

Pour les motifs qui précèdent, on retiendra donc que

l’art. 62 al. 2 LEtr s’applique non seulement lorsqu’un étranger a été condamné

pour l’une des infractions justifiant une expulsion obligatoire (art. 66a al. 1

CP) et que le juge pénal renonce exceptionnellement à prononcer celle-ci (art.

66a al. 2 CP) mais aussi, lorsqu’un étranger a été condamné pour un autre crime

ou un autre délit que ceux mentionnés dans la liste et que le juge pénal

renonce à l’expulser (art. 66a bis CP).

dd) Il s’agit ensuite d’examiner si une condamnation

par ordonnance pénale du ministère public doit être en principe assimilée à une

renonciation du juge pénal à prononcer l'expulsion au sens de l’art. 62 al. 2

LEtr. A cet égard, l’autorité intimée estime en substance que, dès lors que le

procureur ne s’est pas prononcé sur une éventuelle mesure d’expulsion dans les

ordonnances pénales des 18 novembre 2016 et 17 février 2017, l’autorité

administrative peut révoquer l’autorisation de séjour pour ce motif.

Seul le tribunal, à l'exclusion du ministère public,

peut prononcer l'expulsion pénale, ce qui implique que, lorsqu'un procureur

estime qu'une expulsion obligatoire ou facultative doit être prononcée, il doit

rendre un acte d'accusation (art. 324 al. 1 du Code de procédure pénale suisse

du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]) et ne peut procéder par voie d'ordonnance

pénale (Message du Conseil fédéral précité, p. 5405; Bonard, op. cit., p. 318; Perrier

Depeursinge, op. cit., p. 407; Petit commentaire, op. cit., Remarques

préliminaires, n. 12; Grodecki/Jeanneret, op. cit., p. 160, n. 63; Brun/Fabbri,

op. cit., p. 239; Popescu/Weissenberger, op. cit., p. 360).

La question de savoir si un tribunal doit dans tous

les cas se prononcer sur l’expulsion ou si, dans certains cas au moins, le

ministère public peut renoncer implicitement ou explicitement à prononcer une

expulsion judiciaire dans le cadre d’une ordonnance pénale est plus

controvers. en doctrine. La majorité des auteurs considèrent que le ministère

public est compétent pour renoncer à prononcer une expulsion (Fiolka/Vetterli,

op.cit., p. 88; Bonard, op. cit., p. 318; Depeursinge, op. cit., p. 407;

Grodecki/Jeanneret, op. cit., p. 160, n. 64; Brun/Fabbri, op. cit., p. 244 ).

Dans la mesure où le ministère public considère suffisante l'une des peines

mentionnées à l'art. 352 al. 1 CPP, il peut, selon ces auteurs, décider de

rendre une ordonnance pénale et ainsi estimer qu'une expulsion au sens de

l'art. 66a ou de l'art. 66a bis CP ne se justifie pas (Fiolka/Vetterli, loc. cit.).

Selon une autre partie de la doctrine (Popescu/Weissenberger, op. cit., p.

360), la voie de l’ordonnance pénale serait exclue lorsque l’expulsion apparaît

probable. Le ministère public ne pourrait lui-même renoncer à prononcer une

expulsion obligatoire en application de la clause de rigueur (art. 66a al. 2

CP). En revanche, le ministère public disposerait d’un large pouvoir d’appréciation

pour déterminer, dans chaque cas d’espèce, s’il est probable que le juge pénal

prononce une expulsion facultative (art. 66a bis CP) et pour y renoncer cas

échéant.

En pratique, la Conférence des procureurs suisses a

adopté le 24 novembre 2016 des recommandations relatives à l’expulsion des

personnes étrangères condamnées. Ces recommandations ont pour but de parvenir à

des pratiques harmonisées en la matière tout en tenant compte du caractère

individuel de chaque procédure. Le ch. 1a de ces recommandations a la teneur

suivante:

Si le Ministère public estime que les conditions de l’art.

66a al. 2 CP sont remplies (renonciation à l’expulsion obligatoire),

respectivement que les conditions de l’art. 66a bis CP ne sont pas remplies

(expulsion non obligatoire), il peut statuer par ordonnance pénale. Il motive

l’application de la clause de rigueur.

Ces recommandations définissent pour le surplus les

conditions auxquelles il est recommandé aux procureurs de renoncer à requérir

l’expulsion obligatoire, respectivement l'expulsion non obligatoire.

S'agissant de l'expulsion non obligatoire, les

recommandations précisent ce qui suit:

3.

Expulsion non obligatoire.

3.1

En principe, lorsque le comportement et les actes

délictueux de la personne étrangère, après prise en compte de ses antécédents

et du pronostic, rendent la continuation de son séjour en Suisse incompatible

avec l'intérêt public, l'expulsion non obligatoire est requise indépendamment

de son titre de séjour.

3.2

Sous réserve du ch. 3.1., l'intérêt privé de la personne

étrangère à demeurer en Suisse est présumé supérieur à l'intérêt public à l'en

expulser dans le cas suivants:

a. si le Ministère public peut sanctionner les faits par

ordonnance pénale;

b. si, en cas d'acte d'accusation, la peine requise n'est pas

supérieure à 12 mois de privation de liberté ou 360 jours-amende.

3.3

Si la peine requise est supérieure à 12 mois,

l'expulsion est en règle générale requise.

Ces recommandations ont suscité le dépôt d’une

interpellation parlementaire s’inquiétant d’une application trop large des cas

de rigueur. Tout en réservant la compétence des autorités judiciaires pour

interpréter les dispositions légales, le Conseil fédéral a indiqué dans son

avis qu’il se réservait de modifier la loi pour exclure la procédure de

l’ordonnance pénale lorsque les infractions sont commises par un étranger

(interpellation Philipp Müller « Exécution rigoureuse des

expulsions » 17.4201 et avis du Conseil fédéral du 14 février 2018, BOCE

provisoire du 14 mars 2018).

S’agissant de l’effet en matière de droit des

étrangers, un premier courant de doctrine (Ruckstuhl, op. cit., p. 113; Perrier

Depeursinge, op. cit., p. 407; Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 88; Busslinger/Uebersax,

op. cit., p. 106; Kümin, op.cit., n. 66; Brun/Fabbri, op. cit., p. 244)

considère qu’il convient d’assimiler la renonciation à prononcer l’expulsion

par ordonnance pénale à un jugement pénal. Certains auteurs précisent

expressément que tel est également le cas lorsque l’ordonnance pénale ne traite

pas de la question de l’expulsion (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 88; Grodecki/Jeanneret,

op. cit., n. 94, p. 170). En revanche, selon Popescu/Weissenberger (op.

cit., p. 360), les autorités compétentes en matière de migrations ne seraient

liées que dans la mesure où la décision pénale traite expressément de la

question de l’expulsion et est conforme au droit. Dans la mesure où les

ordonnances pénales ne sont que sommairement motivées, une décision du

ministère public de renoncer à prononcer une expulsion obligatoire ne saurait

lier les autorités administratives. Tel serait à plus forte raison le cas

lorsque le ministère public ne se prononce qu’implicitement sur la question de

l’expulsion en omettant de la mentionner dans le dispositif ou dans les considérants

de l’ordonnance pénale.

Pour sa part, le tribunal se rallie à l’opinion de

la majorité des auteurs pour les motifs suivants.

D’abord, les termes de « juge pénal »

figurant dans le texte de l’art. 62 al. 2 LEtr ne se limitent pas forcément aux

tribunaux. Ainsi, dans le Code pénal, le législateur utilise à de très

nombreuses reprises l’expression « juge » en lien avec des

compétences que le ministère public exerce lorsqu’il condamne l’auteur d’une

infraction par ordonnance pénale (cf. parmi beaucoup art. 11 al. 4, 16 al. 1,

22.

al. 1, 42 al. 1 et 47 al. 1 CP). Le texte de l’art. 62 al. 2 LEtr ne

s’oppose donc pas à assimiler la décision du ministère public à celle d’un

« juge pénal ».

Il résulte ensuite des travaux préparatoires précités

que le législateur a voulu étendre le champ d’application de l’art. 62 al. 2

LEtr afin d’éviter que deux autorités soient appelées à se prononcer sur la

poursuite du séjour en Suisse d’un étranger ayant commis des infractions

pénales (cf. sur ce point l’intervention de la Conseillère fédérale Simonetta

Sommaruga lors des débats, BOCN 2015 N 261). Or, si on permettait à l’autorité

administrative de révoquer une autorisation de séjour ou d’établissement lorsque

le ministère public a renoncé à prononcer une expulsion, on créerait à nouveau

le risque d'une décision contradictoire entre l'autorité administrative et le

juge pénal que le législateur a précisément cherché à éviter.

L’interprétation systématique en lien avec les

dispositions pénales conduit également à privilégier l’opinion de la majorité

de la doctrine. En effet, lorsqu'il rend une ordonnance pénale, le ministère

public a les mêmes compétences qu'un juge, ce qui implique qu'il doit procéder

à une appréciation complète du cas avant de cas échéant décider de rendre une

ordonnance de condamnation selon la procédure spéciale des art. 352 ss CPP

(Gwladys Gilliéron/Martin Killias, in Commentaire romand, n. 8 ad art. 352

CPP). Cela résulte également des recommandations de la Conférence des

procureurs suisses précitées selon lesquelles les procureurs tiennent compte de

l’ensemble des éléments pertinents avant de décider s’ils requièrent une

expulsion (cf. ch. 2.1. des recommandations pour la renonciation à l’expulsion

obligatoire et ch. 3.1. cité plus haut pour l’expulsion non obligatoire) et

motivent l’application de la clause de rigueur (ch. 1a in fine).

A suivre l’avis de la doctrine minoritaire auquel

paraît se rallier l’autorité intimée, il suffirait que le ministère public

passe sous silence la problématique d’une éventuelle expulsion pénale pour que

l’autorité administrative « retrouve » sa compétence de révoquer une

autorisation pour ce motif. Or, on ne saurait faire dépendre la compétence de

l’autorité administrative de la rigueur plus ou moins grande avec laquelle les

autorités pénales appliquent la nouvelle mesure qui leur a été conférée par le

législateur. Pour les mêmes motifs, on ne peut tenir compte dans le cadre de la

procédure administrative des conditions auxquelles, selon les recommandations

de la Conférence des procureurs suisses, le ministère public peut renoncer à

requérir une expulsion. Il appartient en effet uniquement aux autorités pénales

et non aux autorités administratives de se prononcer sur l’application des art.

66a ss CP. Pour l’application de l’art. 62 al. 2 LEtr, il convient de partir de

l’idée que, lorsqu’une ordonnance pénale ne comporte aucune mention relative à

l’expulsion, l’autorité a renoncé à la prononcer et que cette renonciation lie

l’autorité administrative (cf. Directives LEtr, ch. 8.4.3.3).

Il y a donc lieu de considérer que l’art. 62 al. 2

LEtr s’applique aussi lorsqu’un procureur condamne un délinquant étranger par

voie d’ordonnance pénale et renonce expressément ou implicitement à prononcer une

expulsion.

dd) Il convient enfin de déterminer si, sous l’angle

temporel, l’art. 62 al. 2 LEtr s’applique aussi lorsque, comme en l’espèce, la

révocation ou le non renouvellement de l’autorisation se fonde sur des

condamnations pénales de l’étranger pour des infractions commises aussi bien

avant qu’après le 1er octobre 2016.

Les autorités administratives peuvent toujours

révoquer une autorisation, respectivement refuser son renouvellement, dans la

mesure où cette décision se justifie uniquement en raison de condamnations

pénales pour des infractions commises avant le 1er octobre 2016 (ATF

2C_140/2017 du 12 janvier 2018, consid. 6.2; PE.2017.0458 du 12 janvier 2018,

consid. 2a; PE.2017.0129 du 10 juillet 2017, consid. 2a; Recommandations de la

CPS précitées, ch. 1d; Kümin, op. cit., n. 16; Directives LEtr précitées, ch.

8.4.3.3

).

Les autorités pénales sont en principe compétentes

pour prononcer l’expulsion obligatoire ou facultative pour des infractions

commises après le 1er octobre 2016. Dans ce cadre, les autorités

pénales doivent, selon la jurisprudence et la doctrine, tenir compte de l'intégralité

de l'activité délictueuse du condamné, y compris les actes commis avant le 1er

octobre 2016 (cf. ATF 6B_506/2017 du 14 février 2018 confirmant un arrêt de la

Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal (CAPE) du 16 mars 2017/92 consid.

4.2.1

S’agissant de l’expulsion pour cinq ans, notamment au regard de ses antécédents

antérieurs au 1er octobre 2016, d’un ressortissant portugais

titulaire d’un permis B condamné pour vol, violation de domicile et

contravention à la LStup; Perrier Depeursinge, op. cit., p. 396;

Grodecki/Jeanneret, op. cit., p. 185, n. 135; Popescu/Weissenberger, op. cit.,

p. 358; cf. également recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse

précitées selon lesquelles "les dispositions sur l’expulsion ne

s’appliquent qu’aux infractions commises à partir du 1er octobre

2016.

Les antécédents judiciaires antérieurs au 1er octobre 2016

sont pris en considération […]").

Lorsque l’activité délictueuse d’un étranger s’est

déroulée aussi bien avant qu’après le 1er octobre 2016, l’autorité

administrative ne conserve donc une compétence pour révoquer l’autorisation en

se fondant sur des condamnations pénales que dans la mesure où les infractions

commises avant cette date justifient à elles seules la révocation ou le non

renouvellement de l’autorisation. En revanche, elle est liée par la

renonciation d’une autorité pénale à prononcer l’expulsion dans l’hypothèse où

la révocation ne peut être justifiée qu’en tenant aussi compte des infractions

commises après le 1er octobre 2016.

Il y a donc lieu de retenir que l'autorité

administrative ne peut pas révoquer, respectivement refuser de prolonger, une

autorisation de séjour ou d'établissement en se fondant uniquement sur des

condamnations pénales de l'étranger si le ministère public a expressément ou

implicitement renoncé à prononcer son expulsion en le condamnant par voie

d’ordonnance pénale et que les infractions commises avant le 1er

octobre 2016 ne justifient pas à elles seules une révocation ou un non

renouvellement de l’autorisation. Ce principe a fait l'objet d'une délibération

de coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal

cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).

4.

En l’espèce, il résulte du dossier que le recourant a fait l'objet de

sept condamnations depuis son entrée en Suisse en 2012.

S’agissant des cinq infractions commises avant le 1er

octobre 2016, l'autorité intimée avait adressé à l'intéressé un avertissement

le 17 juin 2016, ce qui tend à démontrer qu'elle considérait que ces faits

n'étaient pas à eux seuls de nature à justifier le non renouvellement de

l’autorisation de séjour du recourant. S’agissant essentiellement d’infractions

à la loi sur la circulation routière ainsi que de délits relatifs à la

consommation de stupéfiants, le tribunal partage cette appréciation même si le

nombre d’infractions témoigne d’une certaine difficulté du recourant à

respecter l’ordre juridique suisse. Le non renouvellement de l’autorisation de

séjour ne se justifie donc pas pour les seules infractions commises avant le 1er

octobre 2016.

Le 18 novembre 2016, puis le 17 février 2017, le

recourant a fait l’objet de deux condamnations par voie d’ordonnance pénale

pour des faits postérieurs au 1er octobre 2016. Or, bien qu'il avait

connaissance des antécédents du recourant, le ministère public a, dans les deux

cas, condamné le recourant par ordonnance pénale et ainsi renoncé implicitement

à prononcer une expulsion.

Même si ces ordonnances ne traitent de l’expulsion

pénale ni dans leur dispositif ni dans leurs considérants, il y a lieu, en

application des principes rappelés ci-dessus, de considérer que cette

renonciation rend illicite un non renouvellement de l’autorisation de séjour

uniquement en raison des condamnations pénales du recourant.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

l'annulation de la décision attaquée.

Il n'est pas perçu d'émolument (art. 49 LPA-VD) ni

alloué de dépens, le recourant n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 22 août 2017 est annulée, la

cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 20 avril 2018

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

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