PE.2017.0463

CDAP - PE.2017.0463 - 2018-07-24 - A.________ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

24 juillet 2018Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

L'entreprise individuelle A.________ (ci-après: la recourante), inscrite

au registre du commerce depuis le 16 mars 2016, a pour but l'exploitation d'une

entreprise d'étude, le conseil et la mise en œuvre de solutions énergétique et

écologique, de système de fermetures et de vérandas.

Le 27 septembre 2017, la recourante a requis

l'octroi d'un titre de séjour et de travail pour le compte de B.________,

ressortissant turc né le ******** 1978 et domicilié à ********, en France. Le

formulaire-type de la demande indique que le travailleur serait engagé à

compter du 15 septembre 2017 pour une durée de 24 mois en vue de la "pose

de menuiserie". Le temps de travail hebdomadaire serait de sept heures

et l'activité serait exercée à Lausanne. Le salaire net prévu est de 28 fr. de

l'heure. Aucun contrat de travail n'a été produit.

Par décision du 29 septembre 2017, le Service de l'emploi (SDE) a refusé

la demande pour le motif suivant:

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un

pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir,

membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association Européenne de

Libre-Echange (AELE).

Dès lors, nous ne pouvons lui appliquer "la mobilité

géographique et professionnelle du statut de frontalier" réservée

uniquement aux ressortissantes de l'UE.

Le ressortissant d'un Etat tiers doit posséder un droit de

séjour durable dans l'Etat voisin, doit résider depuis au moins 6 mois dans la

zone frontalière voisine et l'activité lucrative doit être exercée dans la zone

frontalière suisse (art. 25 LEtr).

Or, l'intéressé est domicilié à ********, localité française

qui ne fait pas partie des communes comprises dans la zone frontalière".

Par acte daté du 3 novembre 2017, mais envoyé le 6, la recourante s'est

pourvue devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

contre la décision du SDE. Elle fait valoir que B.________ habite en France

depuis plus de dix ans et que ses compétences professionnelles sont très

favorables.

Le 9 novembre 2017, le SDE a été invité à indiquer au juge instructeur

si la décision du 29 septembre 2017 avait été notifiée à la recourante par

envoi recommandé. Dans l’affirmative, il a été invité à requérir auprès de la poste

la preuve de la date à laquelle la décision avait été notifiée.

Par lettre du 17 novembre 2017, le SDE a informé le

juge instructeur que la décision attaquée n’avait pas été notifiée par envoi

recommandé, mais par courrier B.

Le 21 novembre 2017, l’entreprise recourante a été

avisée que le délai de recours s’exerce dans les 30 jours dès la notification

de la décision attaquée, conformément à l’art. 95 de la loi vaudoise sur la

procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD ; RSV 173.36) et que

le recours dirigé contre la décision du SDE du 29 septembre 2017 paraissait

tardif. Un délai au 28 novembre 2017 lui a été imparti pour se déterminer à ce

sujet.

L’entreprise recourante n'a pas procédé.

Le 16 janvier 2018, le SDE a produit le dossier de la cause.

Le 16 mars 2018, le SDE a déposé une réponse dans

laquelle il conclut au rejet du recours. Se référant à la décision attaquée, il

a rappelé que "malgré les compétences de la personne concernée mises en

exergue dans le mémoire de recours, force est de constater que cette dernière

est domiciliée à Echirolles, localité française qui ne fait pas partie des

communes comprises dans la zone frontalière".

Invitée à déposer un mémoire complémentaire, la

recourante n'a pas procédé.

La Cour a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous

dans la mesure utile.

Considérants

1.

Conformément à l'art. 95 LPA-VD, le recours de droit administratif au

Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision

ou du jugement attaqués. A teneur de l’art. 78 al. 1 LPA-VD,

applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD, lorsqu'un recours paraît tardif,

l'autorité interpelle le recourant en lui impartissant un bref délai pour se

déterminer ou pour retirer son recours.

a) Les délais fixés en jours commencent à courir le

lendemain du jour de leur communication ou de l’évènement qui les déclenche

(art. 19 al. 1 LPA-VD). Les décisions sont en principe notifiées à leurs

destinataires sous pli recommandé ou par acte judiciaire (art. 44 al. 1

LPA-VD). Si les circonstances l'exigent, notamment lors de décisions rendues en

grand nombre, l'autorité peut notifier ses décisions sous pli simple ou sous

une autre forme. La notification doit dans les tous les cas intervenir par

écrit (art. 44 al. 2 LPA-VD).

Le délai est réputé observé lorsque l’écrit est

remis à l’autorité, à un bureau de poste suisse ou à une représentation

diplomatique ou consulaire suisse, au plus tard le dernier jour du délai (art.

20.

al. 1 LPA-VD).

b) La notification d'une décision est réputée

effectuée le jour où l'envoi entre dans la sphère d'influence de son

destinataire (ATF 137 III 208

consid. 3.1.2).

Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de

la notification d'un acte et de la date de celle-ci incombe en principe à

l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique. L'autorité qui veut

se prémunir contre le risque d'échec de la preuve de la notification doit

communiquer ses décisions sous pli recommandé (ATF 142 IV 125 consid.

4.

L'envoi sous pli simple, contrairement à l'envoi

sous pli recommandé, ne fait pas preuve, mais la notification peut résulter de

l'ensemble des circonstances. L'autorité supporte les conséquences de l'absence

de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il

existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les

déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 142 IV 125 consid. 4.3; Tribunal fédéral

[TF]1C_634/2015 du 26 avril 2016 consid. 2.1).

Depuis l'abrogation, le 1er janvier 1998,

de l'ordonnance du 1er septembre 1967 relative à la loi sur le

service des postes, le service universel est désormais régi par la poste

elle-même (art. 2 de la loi fédérale du 30 juillet 1997 sur la poste [LPO; RS

783.

]). Il ressort des conditions de prestations de la poste, applicables dès

le mois de janvier 1998, que le courrier A est distribué, sauf le dimanche et

les jours fériés, le lendemain, le courrier B l'étant pour sa part le troisième

jour ouvrable qui suit celui du dépôt, sauf le samedi.

Cependant, la preuve de la date de réception de la

décision litigieuse ne peut être établie par la seule référence aux délais

usuels d’acheminement des envois postaux. Néanmoins, dans certaines

circonstances, l'attitude du destinataire de l'envoi peut constituer un élément

d'appréciation susceptible d'être déterminant pour retenir la notification d'un

acte ou le fait que celle-ci est intervenue avant une certaine date (ATF 142 IV

125.

consid. 4.4 et les réf. cit.).

c) En l’occurrence, l’autorité intimée a méconnu les

règles sur la notification puisque sa décision a été notifiée sous pli simple,

bien que l’art. 44 al. 1 LPA-VD impose à l’autorité de notifier en principe les

décisions à leurs destinataires sous pli recommandé ou par acte judiciaire.

Ainsi, conformément à la jurisprudence précitée, c’est le SDE qui doit en

principe supporter en pareil cas les conséquences de l’absence de preuve de la

date de notification de sa décision.

La décision du SDE du 29 septembre 2017 a été

communiquée à la recourante par courrier B. Invitée à s’expliquer quant au fait

que le recours déposé serait apparemment tardif, la recourante n’a pas donné

suite; elle n’a en particulier pas produit l’enveloppe contenant la décision ni

n’a fourni des explications au sujet de la date à laquelle la décision est

parvenue dans sa sphère d’influence. Cela étant, l'autorité intimée n'a notamment

pas pu indiquer la date à laquelle la décision avait été envoyée. Comme exposé,

c'est pourtant à elle qu'il incombe de prouver la date de la notification et la

date de réception de la décision litigieuse ne peut pas non plus être établie

par la seule référence aux délais usuels d’acheminement des envois postaux. Il

existe dès lors un doute sur l’acheminement de la décision litigieuse, expédiée

par courrier B. Interpellée, la recourante ne s'est toutefois pas prononcée sur

la date d'obtention de l'acte attaqué et n'a ainsi pas collaboré à

l'établissement des faits. Il ne peut donc être question de se fonder sur ses

déclarations à ce sujet.

Vu ce qui suit, la question de savoir si le recours

a été déposé dans le délai légal de 30 jours peut finalement demeurer indécise.

2.

En matière d'autorisation de travail en Suisse, des règles différentes

sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux

ressortissants d’Etats tiers d’autre part.

Il n'est pas contesté que B.________, de nationalité

turque, n’est pas ressortissant communautaire, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Même si B.________

était marié avec une ressortissante d'un Etat de l'UE qui vit et travaille en

France ou dans un autre Etat de l'UE, le champ d'application personnel de

l'ALCP ne serait pas ouvert faute de lien avec la Suisse du ressortissant de

l'Etat de l'UE dont pourrait être déduit un quelconque droit (CDAP PE.2008.0517

du 3 juin 2009 consid. 2). Le présent recours doit dès lors être examiné au

regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20; art. 2 LEtr).

3.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue

de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts

économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et

si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

Pour ce qui concerne les frontaliers, l’art. 25

al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice

d’une activité lucrative en tant que frontalier que: (a) s’il possède un droit

de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans

la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son activité dans la zone

frontalière suisse. Ces exigences sont applicables à la prise d’emploi pour un

étranger et l’exigence du délai de six mois est destinée à garantir l’existence

d’un droit de séjour durable dans l’Etat voisin avant que l’étranger ne vienne

travailler en Suisse (voir le message du Conseil fédéral concernant la loi sur

les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469 ss., spéc. p. 3541). Depuis le

1er juin 2007, respectivement le 1er mai 2011 et 1er

juin 2016, la zone frontalière dans les pays limitrophes de la Suisse (France, Italie, Allemagne, Autriche) a disparu pour les ressortissants de l'UE 27: il

n’est donc plus obligatoire d’habiter pendant au moins six mois dans une

commune appartenant à ce qu’on appelait auparavant la "zone frontalière"

pour bénéficier du statut de frontalier (CDAP PE.2015.0089 du 10 juillet 2015

consid. 2a; cf. sur la notion de frontalier au sens de l'ALCP, Laurent Merz, Le

droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 2009

I p. 248 ss). Cela ne vaut toutefois pas pour les autres personnes.

L’art. 25 al. 2 LEtr dispose que les art.

20.

(mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement)

ne sont pas applicables. A contrario, les art. 21 et 22 LEtr relatifs à l'ordre

de priorité et aux conditions de rémunération et de travail restent applicables.

Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel

a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès

lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est

démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a été trouvé (CDAP PE.2015.0089 du 10 juillet

2015.

consid. 2a).

b) En l'occurrence, la recourante ne conteste pas

que la personne qu'elle souhaiterait engager n'est pas domiciliée dans la zone

frontalière au sens de la LEtr. Par conséquent, c'est à juste titre que

l'autorité intimée a retenu qu'un permis de frontalier ne peut pas être

délivré. Peu importe que la personne concernée soit domiciliée depuis dix ans

en France. Cet élément n'est pas pertinent au regard de la loi. Déjà pour ce

motif, la décision du SDE s'avère justifiée et le recours mal fondé.

c) Il sied encore de constater que la demande de

permis de travail ne comporte aucune annexe. La recourante n'a produit ni

contrat de travail, ni preuves de recherches effectuées en vue de trouver un

travailleur sur le marché indigène, ni dossier professionnel ou carte de séjour

du ressortissant étranger. Or selon l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance du 24

octobre 2007 sur l'admission, le séjour et l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; 142.201), l'employeur est tenu de présenter un contrat de travail ou une

confirmation du mandat au service compétent en vertu du droit cantonal en

matière d'accès au marché du travail. Ces documents doivent indiquer la durée

de l'activité lucrative, les conditions d'engagement et le salaire. Ils

permettent à l'autorité de contrôler le respect des conditions de rémunération

et de travail (cf. art. 22 LEtr).

En outre, dès lors que le candidat au poste de

travail auprès de la recourante est de nationalité turque, l'art. 21 LEtr

relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Or il ne ressort pas du dossier

et la recourante ne démontre pas – ni même ne prétend – avoir effectué les

démarches requises pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse

ou européen, se contentant uniquement de déclarer que les compétences

professionnelles de l'intéressé sont "très favorables".

L'ordre de priorité n'a dès lors pas été respecté. Pour ce motif également, le

recours doit être rejeté.

d) Partant, la décision de l’autorité intimée

refusant l’octroi d’une autorisation de travail respecte le droit fédéral; les

conditions d’octroi d’une autorisation de travail ne sont en effet pas

remplies.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours mal fondé, doit

être rejeté, dans la mesure où il est recevable, et la décision attaquée doit

être confirmée.

La recourante qui succombe supporte les frais de

justice, arrêtés à 600 fr. (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD et 4 al. 1 du tarif

des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA ;

RSV 173.36.5.1]). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art.

55, 56, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 29 septembre 2017 est confirmée.

III.

Les frais judiciaires, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge

du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 juillet 2018

président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.