PE.2017.0488

CDAP - PE.2017.0488 - 2018-03-07 - A.________/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

7 mars 2018Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

B._______, ressortissant serbe né en 1970, a été condamné par ordonnance

pénale du Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois du 19 novembre

2015 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, le montant du jour-amende étant

fixé à 20 francs, avec sursis pendant deux ans, pour avoir travaillé les 15 et

16 octobre 2015 pour le compte de l'entreprise C._______ à Bussigny, dont le

directeur était D._______, sans être au bénéfice d'une autorisation de travail.

B._______ est, selon ses déclarations, revenu en Suisse le 1er

juillet 2017. Le même jour, il a été engagé par A._______ en qualité de "spécialiste

pose pierre taille" pour un salaire brut de 4'300 francs, versé 13

fois par année.

Le 3 juillet 2017, A._______, par son directeur D._______,

a requis auprès du Service de l'emploi (SDE) l'octroi d'un permis de séjour

avec activité lucrative au bénéfice de B._______ pour l'engager en qualité de

tailleur de pierre en précisant qu'elle ne trouvait pas sur le marché suisse

des employés qualifiés comme tailleur de pierre spécialisé dans le marbre et le

granit. Elle a ajouté qu'elle avait fait des demandes auprès de l'Office

régional de placement (ORP) et d'E._______. Elle a transmis au SDE divers

documents, dont une traduction certifiée conforme d'un certificat de "poseur

de céramique - installation de pierre décorative" délivré à B._______ par

l'"Académie Oxford - Agent Sàrl Jogodina" le 28 avril 2017.

Le 18 juillet 2017, B._______ a indiqué qu'il était

venu en Suisse comme touriste, mais qu'D._______ lui avait expliqué qu'il

cherchait désespérément un ouvrier qualifié comme tailleur de pierre de sorte

qu'ils avaient entrepris des démarches pour qu'il obtienne une autorisation de

séjour avec activité lucrative.

Le 28 juillet 2017, le SDE a demandé à A._______ de

lui transmettre des informations complémentaires, notamment une copie du

curriculum vitae de B._______ et les preuves des recherches effectuées en vue

de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail ainsi

que les résultats obtenus.

Le 12 septembre 2017, A._______ a indiqué au SDE

qu'elle travaillait depuis octobre 2016 dans le domaine de la construction et

qu'elle avait non seulement "des chantiers de carrelage, mais aussi

dans la pose et taille de pierre pour escalier sur mesure et revêtement de sol

taillé dans la pierre spéciale avec bordure cheminée". Elle a précisé

qu'elle avait fait des demandes auprès des divers Offices régionaux de

placement (ORP) de Morges, Lausanne et Aigle et que certains travailleurs

étaient venus faire des stages ou travailler temporairement chez elle, mais

qu'aucun n'avait la capacité de travail de B._______, comme tailleur de pierre.

Elle a ajouté qu'elle avait aussi fait des recherches en passant par deux

agences de placement temporaire. Elle n'a produit aucune pièce attestant de ces

démarches. Elle a par contre transmis le curriculum vitae de B._______. Selon

la traduction de ce document, B._______ est propriétaire d'une boutique

artisanale depuis septembre 2006, active dans le domaine de la pose de pierres,

notamment fabrication et installation de mosaïques, de cheminées en pierres

taillées, de fontaines et murs en pierres.

Par décision du 20 octobre 2017, le SDE a refusé la

demande d’A._______ en relevant que la législation lui imposait de statuer au

regard de l'économie et du marché du travail et de n'accorder généralement des

autorisations qu'aux ressortissants d'un pays appartenant à la région dite

traditionnelle de recrutement, à savoir notamment les Etats membres de l'Union

européenne (UE) ou de l'Association européenne de Libre-Echange (AELE). Le SDE

a ajouté que s'agissant des ressortissants d'Etats ne faisant pas partie de l'UE

ou de l'AELE, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de

qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier

d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération,

critères que ne remplissait manifestement pas une activité de tailleur de

pierre.

Le 22 novembre 2017, A._______ a recouru contre cette décision devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut à

l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'une autorisation de séjour avec

activité lucrative soit accordée à B._______. Elle se plaint d'abord d'un

défaut de motivation de la décision attaquée. Elle fait ensuite valoir que la

décision attaquée viole les art. 21 et 23 de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers (LEtr; RS.142.20). Elle relève qu'elle a effectué des

recherches auprès de ses fournisseurs d'ouvriers habituels, auprès d'entreprises

de carrelage, auprès de marbriers, auprès de l'ORP, ainsi qu'auprès de sociétés

de placement, notamment E._______ et F._______, mais qu'"aucun ouvrier résidant

possédant les qualités professionnelles requises" n'a pu être

trouvé. Elle ajoute que peu d'ouvriers suisses spécialisés dans la taille de

pierres naturelles existent encore et que B._______ possède une formation

spécifique dans ce domaine, puisqu'il est diplômé en pose de céramique –

installation de pierre décorative par l'Académie "Oxford-Agent Sàrl

Jagodina" et qu'il bénéficie d'une longue expérience en la matière

puisqu'il exploite dans son pays une boutique artisanale active dans le domaine

du travail de la pierre. Elle précise qu'elle doit urgemment honorer six

contrats d'entreprise comprenant des travaux sur d'anciens chalets qui relèvent

incontestablement de la compétence d'un tailleur de pierre qualifié tel que B._______.

Elle a notamment produit une lettre rédigée par F._______ en novembre 2017 aux

termes de laquelle elle a été mandatée par A._______ afin de trouver des

employés qualifiés comme "marbrier-tailleur de pierre avec CFC ou

équivalent", mais qu'elle a malheureusement dû renoncer à continuer

ses recherches en raison d'un manque évident de personnel qualifié dans ce

domaine très spécifique.

Dans sa réponse du 21 décembre 2017, le SDE conclut

au rejet du recours. Il relève notamment que, selon les renseignements qu'il a

obtenus de l'Office régional de placement de l'Ouest lausannois (ORPOL), la

recourante n'a eu qu'un contact avec lui le 24 janvier 2017 et n'a plus donné

suite à cette démarche. Le SDE ajoute que, même si la recourante fait état de

recherches effectuées auprès d'entreprises de placement, à savoir E._______ et F._______,

ces démarches demeurent insuffisantes, ce d'autant plus que F._______ ne

dispose d'aucune autorisation de pratiquer au sens de la loi fédérale du 6

octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS

823.11).

Le 6 décembre 2017, le Service de la population

(SPOP) a indiqué au tribunal qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réplique du 19 janvier 2018, la recourante relève

que, contrairement à ce que prétend l'autorité intimée, elle a eu plusieurs

contacts avec l'ORP et a pu engager par son intermédiaire des stagiaires, qui se

sont révélés incompétents dans le domaine spécifique qu'est la taille de

pierre. Elle précise également que F._______, bien que ne disposant pas de

l'autorisation de pratiquer au sens de la LSE, était en droit d'effectuer dix

placements par année. La recourante a notamment produit des échanges de

courriels avec l'ORP datés de décembre 2016 desquels il ressort qu'elle voulait

engager une personne comme carreleur du 5 au 23 décembre 2016, ainsi qu'un

formulaire "Mesures de marché du travail - Allocation d'initiation au

travail" visant à permettre à un bénéficiaire de cette mesure de

pouvoir travailler comme carreleur pour elle du 1er au 31 mars 2017.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36),

le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions

formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD),

de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante se plaint tout d'abord d'un défaut de la motivation de la

décision attaquée.

a) Tel qu'il est garanti notamment par l'art. 29 al.

2.

de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst;

RS 101), le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité

l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en

apprécier correctement la portée et l’attaquer à bon escient et que l’autorité

de recours puisse exercer son contrôle. Aussi, l'autorité doit mentionner, au

moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa

décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée

de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation

d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués

par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions

décisives pour l'issue du litige (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1; 139 IV 179

consid. 2.2; 138 IV 81

consid. 2.2; cf. aussi TF 1C_337/2015 du 21 décembre 2015 consid. 4).

La violation du droit d'être entendu commise en première instance peut être

guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la

procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein

pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; 133 I

201.

consid. 2.2; 132 V 387 consid. 5.1 et les arrêts cités).

b) En l'occurrence, il est vrai que la décision

entreprise est succincte. Sa lecture permet cependant de comprendre que

l'autorité intimée a appliqué les art. 21 et 23 LEtr et qu'elle a considéré qu'une

activité de tailleur de pierre ne remplit pas les critères de qualifications

personnelles posés par l'art. 23 LEtr. La recourante a bien saisi cette

motivation, puisqu'elle a précisément critiqué la décision attaquée sur ces

points. De surcroît, elle a pu se déterminer sur la réponse de l’autorité

intimée. Le recours est dès lors mal fondé sur ce point.

3.

La recourante fait valoir que la décision attaquée viole les art. 21 et

23.

LEtr.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international. Le recourant étant ressortissant serbe,

il convient d'examiner le recours au regard du droit interne uniquement, soit

de la LEtr, à défaut d'accord entre la Suisse et la Serbie sur la libre

circulation des travailleurs.

b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut

être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux

conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.

a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux

art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr,

l'art. 21 al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine

des étrangers" du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM)

prévoient en particulier ce qui suit (état au 2 février 2018):

"[…] Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement

possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils

présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de

l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation

optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du

territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les

démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour

trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient

des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs

disponibles sur le marché suisse du travail [...]"(ch. 4.3.2.1).

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les

efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc." (ch. 4.3.2.2).

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou

européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêt de la CDAP PE.2017.0118

du 13 juin 2017 et les références citées). De plus, les efforts de recrutement

ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent

au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches requises doivent par

ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la

période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère, non plusieurs mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 et

les réf.cit.).

Par ailleurs, conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis,

en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou

des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de

manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Le ch. 4.3.4 des directives du SEM précise que:

"Les qualifications personnelles peuvent avoir été

obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:

diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation

professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme

professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications

personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur

étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à

diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, il concerne les

travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de

capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines

activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien

d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois

s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être

exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de

l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014).

c) En l'occurrence, il ressort du curriculum vitae

de B._______ qu'il exploite une boutique artisanale en Serbie, active dans le

domaine de la pose de pierres, notamment pose de mosaïques, création de murs en

pierre. Il est par ailleurs titulaire d'un certificat de "poseur de

céramique - installation de pierre décorative" délivré par l'"Académie

Oxford - Agent Sàrl Jogodina". Il n'est cependant pas possible de

déduire de ces deux documents que B._______ doit être considéré comme un

tailleur de pierre spécialisé qui se distinguerait, par ses compétences, d'un carreleur

détenteur d'un CFC, dont la profession consiste, selon la définition figurant

sur le site internet www.orientation.ch

(portail officiel suisse d'information de l'orientation professionnelle), à

mettre en œuvre différents types de carreaux en céramique, en terre cuite, en

pierre naturelle ou artificielle, pour protéger, embellir les sols, les murs et

les escaliers. On peut en revanche admettre que l'intéressé est un ouvrier

qualifié, qui serait apte à travailler sur les chantiers de la recourante, mais

cela ne suffit pas à justifier une autorisation.

A cela s'ajoute que si la recourante indique qu'elle

a entrepris des démarches pour rechercher un travailleur sur le marché indigène

ou un travailleur européen avant de déposer la demande de main d'œuvre

étrangère en faveur de B._______, il apparaît toutefois que le peu de contacts

qu'elle a eus avec l'ORP remontent à décembre 2016 et mars 2017, soit plusieurs

mois avant qu'elle dépose sa demande le 3 juillet 2017 auprès du SDE. Par

ailleurs, elle n'a pas cherché à exploiter les nombreux moyens à disposition

pour recruter un ouvrier, puisqu'elle mentionne avoir fait appel à deux agences

de placement et sinon avoir contacté ses fournisseurs d'ouvriers habituels,

sans donner d'autres précisions. Cela étant, on peut voir dans les faits que B._______

avait été engagé, sans autorisation en 2015, par une société proche de la

recourante – dirigée par la même personne –, ce qui constitue un indice que

c'est plutôt par convenance personnelle que l'entreprise souhaite employer ce

travailleur.

Les conditions posées par les art. 21 al. 1 et 23 LEtr

ne sont ainsi pas réunies.

Partant, c'est à juste titre, et sans violation du

droit fédéral, que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation de

séjour sollicitée.

4.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante

qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario, 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 22 novembre 2017 est confirmée.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge d'A._______.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 mars 2018

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat des migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la