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Décision

PE.2017.0532

CDAP - PE.2017.0532 - 2018-06-18 - A.________/Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

18 juin 2018Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ exploite le centre de lavage de voitures "********"

à ********.

B.

Lors d'un contrôle du centre de lavage "********" effectué

le 3 février 2016, les inspecteurs du Service de l'emploi ont constaté la

présence de B.________, ressortissant kosovar né en 1992, occupé à nettoyer un

véhicule alors qu'il n'était pas en possession des autorisations nécessaires

délivrées par les autorités compétentes. Sur la base de ces constatations, par décision du 25 avril 2016, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a sommé A.________, sous menace

de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une

durée variant de un à douze mois, de respecter les procédures applicables en

cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre légal et de

cesser d'occuper le personnel concerné. Le SDE a considéré que B.________ était

bien employé par A.________, nonobstant les allégations de ce dernier selon

lesquelles B.________ avait uniquement surveillé l'entreprise en son absence.

Aucun recours n'a été formé à l'encontre de cette décision.

Dénoncé aux autorités

pénales, A.________ a dans un premier temps été libéré le 16 mars 2017 par le

Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne du chef de prévention

d'emploi répété d'étrangers sans autorisation. Suite à l'appel interjeté contre

ce jugement par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne, la

Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal l'a, par

arrêt du 8 août 2017, reconnu coupable d'emploi répété d'étrangers sans

autorisation et l’a condamné à 40 jours-amende à 30 fr.

C.

Le 28 septembre 2017, un inspecteur du SDE a procédé à un nouveau contrôle

sur la station de lavage de A.________, absent à ce moment-là. Du rapport

établi le même jour, il ressort que ledit inspecteur a derechef constaté la

présence sur les lieux de B.________, occupé au nettoyage d'une voiture sans

être au bénéfice d'une autorisation de séjour ou de travail. Le rapport

mentionne en outre ceci:

"Informations

données par le travailleur : M. B.________ DECLARE REMPLACER M. C.________ (…).

Information données par le responsable : C.________ EST EMPLOYE

PAR M. A.________ POUR ENVIRON 3200,- (NET) PAR MOIS A L'ESSAI. Il DECLARE

TRAVAILLER DEPUIS 2 MOIS CHEZ ********."

Lors de son audition le 28 septembre 2017 par la

Police municipale lausannoise, en lien avec sa situation en Suisse, B.________

a notamment expliqué ce qui suit:

"En

2010, j'ai fait une demande d'asile qui a été refusée. Je suis resté peu de

temps et je suis reparti au Kosovo. Au début janvier 2016, j'ai pris le bus

ainsi que le train depuis le Kosovo jusqu'à Lausanne. (…) Depuis mon arrivée en

janvier, je suis resté sans travail et sans domicile fixe. Des amis, dont je

préfère garder l'anonymat, m'ont offert le gîte et le couvert pendant mon

séjour. Ce matin, mon cousin, A.________, patron de l'entreprise de lavage

automobile «********» à ****************, m'a téléphoné et m'a demandé de

remplacer son employé, M. C.________, le temps qu'il livre un véhicule à un

client. Je me suis rendu là-bas où j'ai effectué un travail d'une heure et

demie environ et c'est à ce moment que les inspecteurs du travail sont venus.

Je n'ai pas été rémunéré étant donné que je lui rendais ce service (…) Pour

vous répondre, en février 2016, j'ai déjà eu affaire à vos services pour une

raison similaire à celle de ce jour."

Le 28 septembre 2017, le SDE

a informé A.________ que selon contrôle effectué le même jour, B.________

aurait travaillé pour son compte en violation des prescriptions du droit des

étrangers en matière d'autorisation de travail. Copie du procès-verbal de la

visite a été transmise à A.________.

Le 25 octobre 2017, dans le délai imparti pour se

déterminer, A.________ a en substance expliqué au SDE qu'il louait sa station

de lavage à C.________ depuis le 1er août 2017. Il a à cet égard

produit un contrat de location contresigné le 1er août 2017 par les deux

intéressés, faisant mention de ce qui suit (sic!):

"Location ********

du 01.08.2017 au 3 moi essayer a monsieur C.________.

Location par mois 3000.- Frs

avec mise à jour de l'avs"

D.

Par décision du 27 novembre 2017 (intitulée "Infraction au droit

des étrangers"), après avoir sommé A.________ de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, de rétablir l'ordre

légal et de cesser d'occuper le personnel concerné, le SDE a signifié à

l'intéressé que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée

par ******** – A.________ serait rejetée (non-entrée en matière) à compter du

27 novembre 2017 et pour une durée de trois mois. Un émolument administratif de

500 fr. a été mis à la charge de A.________. Le SDE a considéré que selon les

informations en sa possession, A.________ avait directement contacté son cousin

B.________ pour remplacer C.________ le jour du contrôle, de sorte qu'il apparaissait

à tout le moins comme l'employeur de fait de B.________.

Par une seconde décision datée du même jour

(intitulée "Frais de contrôle"), le SDE a mis les frais du contrôle à

la charge de A.________ dans la mesure suivante:

"******** – A.________

doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le

contrôle, frais qui se montent à CHF 1100.- (07h20 X CHF 150.-)."

Le 27 novembre 2017

toujours, le SDE a dénoncé A.________, en tant qu'employeur, au Ministère

public de l'arrondissement de Lausanne pour infraction à l'art. 117 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) (emploi

d'étrangers sans autorisation).

E.

Par acte du 14 décembre 2017, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

contre "la décision du service de l'emploi du 27 novembre 2017",

en joignant toutefois à son recours les deux décisions du SDE du 27 novembre

2017 ("Infraction au droit des étrangers" et "Frais de contrôle").

Il a par ailleurs produit un certificat médical le concernant daté du 11

septembre 2017, dont il ressort qu'il était dans l'incapacité de pratiquer du

sport à compter du 28 juillet 2017 et pour une durée de six mois.

Le 20 décembre 2017, le juge instructeur a imparti au

recourant un délai au 10 janvier 2018 pour préciser s'il entendait recourir

contre les deux décisions du SDE ou, dans la négative, quelle était la décision

qu'il contestait.

Cette requête étant restée lettre morte, le 16

janvier 2018, le recours contre la décision "Infraction au droit des

étrangers" a été enregistrée sous la référence PE.2017.0532 et le recours

contre la décision "Frais de contrôle" sous la référence

GE.2018.0011.

F.

Par arrêt du 28 février 2018, le recours dirigé contre la décision

"Frais de contrôle" (GE.2018.0011) a été déclaré irrecevable, faute

pour le recourant de s'être acquitté du montant de l'avance de frais requise

dans le délai imparti.

G.

Le 1er février 2018, le SDE a transmis au tribunal copie de

l'ordonnance pénale rendue le 15 décembre 2017 par le Ministère public de l'arrondissement

de Lausanne, par laquelle ce dernier a condamné A.________ à une peine

privative de liberté de 30 jours, ainsi qu'à 20 jours-amende à 30 fr. pour

emploi répété d'étrangers sans autorisation.

Le Service de la population a fait savoir le 1er

mars 2018 qu'il renonçait à se déterminer dans l'affaire PE.2017.0532. Le 27

mars 2018, le SDE a produit sa réponse dans cette même cause, en concluant au

rejet du recours.

Le recourant ne s'est pas déterminé dans le délai

qui lui avait été imparti pour déposer d'éventuelles observations

complémentaires.

Considérants

1.

a) La décision attaquée se fonde sur la loi cantonale du 5 juillet 2005

sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), dont l’art. 85 prévoit l’application de la loi

cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV

173.

) aux décisions rendues, notamment, en application de la loi fédérale du

17.

juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au

noir (LTN; RS 822.41) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.

b) Interjeté en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon

les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est

formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le

fond.

2.

Il est reproché au recourant d'avoir contrevenu à ses obligations en

matière d'engagement de main d'œuvre étrangère.

a) aa) La LTN institue en particulier des mécanismes

de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent

désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal

compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La LEmp a notamment pour but

de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1

al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens

de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil

fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au

noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers

en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs

non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités

fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur

temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi

porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en

particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de

travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;

exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;

consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des

travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes

chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8

LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans

un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

bb) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Dans ce cadre, l'art. 91 al. 1 LEtr institue un

devoir de diligence incombant à l'employeur qui doit s'assurer, avant d'engager

un étranger, qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes. A cet égard, la jurisprudence a précisé que la simple omission de

procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57

consid. 2.1 p. 59; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1).

cc) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de

la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en

vigueur jusqu'au

31.

décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la

LEtr (cf. arrêt GE.2017.0013 du 28 août 2017 consid. 2a), la notion d'employeur

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du

16.

novembre 2009 consid. 4.2; arrêt GE.2016.0158 du 7 mars 2017 consid. 1b).

Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un

employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe que les

parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération

soit versée et par qui (arrêt GE.2017.0013 précité consid. 2a). Est déjà un

employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise,

sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en

accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; cf. arrêt PE.2017.0108

du 16 octobre 2017 consid. 3a/bb). Il doit s'agir d'un comportement actif; une

simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas

nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la

personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui

peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision

conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid.

1.

; ATF 128 IV 170 consid. 4; arrêts GE.2017.0160 du 18 décembre 2017 consid.

4a/cc; GE.2016.0133 du 17 janvier 2017 consid. 3a).

D'après la jurisprudence

cantonale enfin, à l’instar d’un entrepreneur général vis-à-vis d’un

sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; GE.2015.0224 du 30 août

2016), une entreprise locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir

de diligence en mettant la faute sur le bailleur de services (cf. en dernier

lieu l'arrêt PE.2016.0360 du 31 janvier 2017 consid. 2b et la réf. cit.).

dd) Le non-respect de l'obligation de diligence

prévue à l'art. 91 LEtr expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122

LEtr (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1). D'après cette dernière disposition,

si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut

rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1).

L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La

jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la

terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications

subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier

s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne

soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence d'une telle sommation

préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt

PE.2017.0108 précité consid. 3a/bb et la réf. cit.).

b) aa) En l'occurrence, le recourant prétend avoir

loué sa station de lavage à C.________ dès le 1er août 2017, de

sorte que sa responsabilité dans l'exploitation de cette activité n'aurait plus

été engagée à compter de cette date. Il indique que sa seule erreur a été de ne

pas avoir établi en bonne et due forme un bail à loyer officiel de

sous-location.

Divers éléments permettent de mettre en doute les

dires du recourant. Certes ce dernier a-t-il produit devant l'autorité intimée

le 25 octobre 2017 un contrat, dont il ressort qu'il aurait loué sa station de

lavage dès le 1er août 2017 à C.________ pour trois mois, ce dernier

s'engageant à verser en contrepartie au recourant un montant mensuel de 3'000

fr. Il ressort néanmoins des indications consignées dans le rapport de contrôle

établi lors de la visite du 28 septembre 2017 – dont le tribunal n'a pas de

raison de douter de l'exactitude – que C.________ a déclaré à l'inspecteur être

employé par le recourant depuis deux mois et percevoir à cet effet un salaire

mensuel net de 3'200 fr.

Que le recourant ait pu devoir, pour des motifs

médicaux, renoncer à travailler personnellement dans son centre de lavage ne

remet pas en cause le fait qu'il continuait (même à distance) à gérer cette

activité et à en superviser l'organisation, en particulier en matière de

personnel. Les déclarations faites par B.________ devant la police le

confirment sans conteste. Celui-ci a en effet indiqué que c'est le recourant

lui-même (et non C.________) qui l'a contacté au matin du 28 septembre 2017

pour venir remplacer "son employé" C.________ au centre de

lavage (cf. pv d'audition). On relèvera ici que c'est pour le moins

curieusement que le recourant reproche avec véhémence à l'autorité intimée

d'avoir retenu dans la décision attaquée que B.________ était son cousin, en

prétendant que ce dernier ne fait pas partie de sa famille. Lors de son

audition devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne (cf. jugement du 16

mars 2017 p. 3 s.), le recourant désignait en effet B.________, et ce à plusieurs

reprises, comme son "cousin éloigné" ou son "cousin". Aucun

grief ne peut ainsi être adressé à l'autorité intimée sur ce point.

Quant au fait que B.________ aurait prétendument travaillé

sans avoir été rémunéré (cf. pv. d'audition devant la police), même avéré, cet

élément n'est pas déterminant dès lors que la notion d'activité lucrative

recouvre toute activité (salariée ou indépendante) qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (cf. art. 11 al. 2 LEtr); en

l'occurrence, l'activité déployée par B.________ doit être considérée comme

normalement exercée contre salaire.

Il s'ensuit qu'en tant qu'employeur, le recourant se

devait de vérifier préalablement si B.________, travailleur actif sur sa

station de lavage, était autorisé ou non à exercer une activité lucrative en

Suisse, ce d'autant qu'il avait fait l'objet dans un passé récent d'une

sanction pour violation des dispositions du droit des étrangers, l'étranger

concerné étant le même B.________. A défaut d'avoir procédé de la sorte, le

recourant a violé son devoir de diligence.

La même conclusion s'imposerait de surcroît s'il

devait être prêté foi à la version du recourant et être retenu par hypothèse que

C.________ était l'employeur de droit de B.________ au jour du contrôle, sur la

base du contrat de location du 1er août 2017. Il y a lieu en effet

de constater que c'est le recourant personnellement qui a sollicité, pour le

bon fonctionnement du centre de lavage qu'il possède, les services de B.________

et qui en a bénéficié au final. Aussi, vu le lien établi entre ces deux

intervenants, le recourant devrait à tout le moins être qualifié d'employeur de

fait de B.________, statut qui ne le dispensait pas de s'assurer que ce dernier

disposait de toutes les autorisations nécessaires pour effectuer les tâches

qu'il lui avait confiées (cf. supra consid. 2a/cc).

bb) Le recourant indique vouloir être confronté à B.________

et C.________ "qui veulent [lui] faire porter cette infraction, qui

n'est pas la [sienne]". En cela, il requiert implicitement la fixation

d'une audience pour entendre les prénommés en qualité de témoins.

Tel que garanti par l'art. 29 al. 2 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS

101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour le justiciable

de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir

des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision,

d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en

prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid.

2.3

p. 222). Il ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni

celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). En outre,

l’autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves

administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une

manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle

a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 140

I 285 consid. 6.2.1 p. 299).

En l'occurrence, force est

de constater que les prénommés se sont clairement exprimés immédiatement après

les faits et que leurs déclarations initiales ne sauraient être remises en

cause par les explications subséquentes et divergentes qu'ils pourraient

éventuellement être amenés à apporter dans le cadre de leur audition par la

cour de céans. Des déclarations ultérieures s'écartant de celles faites

spontanément lors du contrôle se heurteraient en effet au principe selon

lequel, en présence de versions contradictoires, il importe de s’en tenir aux

premières explications que l'administré a données alors qu'il en ignorait

peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles

pouvant être – consciemment ou non – le fruit de réflexions ultérieures (ATF

121.

V 45 consid. 2a p. 47; TF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 3.2;

GE.2017.0160 du 18 décembre 2017 consid. 4b/aa).

Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de

donner suite au complément d'instruction requis, lequel ne pourrait de toute

manière pas amener le tribunal à modifier son opinion.

cc) Le recourant ayant déjà été sommé de respecter

les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et

prévenu des conséquences en cas de non-respect de cette sommation (cf. supra

let. A), l'autorité intimée était fondée, compte tenu de cette nouvelle

infraction, à lui signifier que toute demande de main d'œuvre étrangère serait

rejeté pendant une durée de trois mois. La quotité de cette sanction, qui n'est

pas remise en cause par le recourant, ne prête au demeurant pas le flanc à la

critique. On relèvera encore que le montant de l'émolument de 500 fr. mis à

charge du recourant – que ce dernier ne conteste pas – est conforme à l'art. 5

al. 1 ch. 23b du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en

matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1), disposition qui ne laisse aucun

pouvoir d'appréciation à l'autorité sur ce point.

La décision attaquée doit ainsi être confirmée sous

l'angle de sa proportionnalité.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision de l'autorité intimée du 27 novembre 2017

("Infraction au droit des étrangers") confirmée. Succombant, le

recourant supportera les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art.

49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 27 novembre 2017 ("Infraction

au droit des étrangers") est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 juin 2018

Le

président : La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.