PE.2018.0050

CDAP - PE.2018.0050 - 2018-07-31 - A.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

31 juillet 2018Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________ (ci-après: la recourante), dont le siège

est au ******** (GE), est une société anonyme ayant pour but statutaire le conseil

en organisation, le management des systèmes d'informations et ingénierie

industrielle, le développement et la commercialisation de tous produits et

services dans le secteur des technologies ainsi que le placement de personnel

sous forme de mandat et de location de services.

Par contrat de travail signé le 22

août 2016, la recourante a engagé B.________ (ci-après: le tiers intéressé),

ressortissant russe né le ******** 1984, en qualité de consultant pour un

salaire de 132'680 fr. par an. L'entrée en fonction a été fixée au 3 octobre

2016. Il a en outre été convenu que l'activité s'exercerait à la succursale de

la recourante qui se trouve à Lausanne (VD).

Le 29 août 2016, la recourante a requis la

délivrance d'un titre de séjour et de travail pour le compte du tiers intéressé.

Elle a accompagné sa demande du contrat de travail signé ainsi que d'une lettre

explicative décrivant le profil recherché pour le poste de "consultant

DevOps pour l'un de [ses] plus importants et prestigieux clients,

C.________ ". Dans cette lettre, elle expose que les compétences en

développement "DevOps" du tiers intéressé ainsi que sa

connaissance de toutes les technologies requises font qu'il répond en tous

points au profil recherché. Elle affirme que ses nombreuses recherches pour

trouver des candidats suisses ou européens aptes pour le poste à pourvoir sont

restées infructueuses.

Le 27 octobre 2016, le Service de

l'emploi (SDE) a accepté la demande, sous réserve de l'approbation des

autorités fédérales. Il a limité la durée de validité de l'autorisation à six

mois.

Le 4 novembre 2016, le Secrétariat

d'Etat aux migrations (SEM) a approuvé la décision préalable du SDE du 27

octobre 2016. Cette approbation a été délivrée pour une durée maximale de douze

mois. La décision précise notamment que l'approbation fait suite à un examen

sommaire et qu'elle ne crée pas de précédent pour d'autres décisions.

Une autorisation de courte durée a été

délivrée au tiers intéressé.

Par courrier non daté, mais reçu le 17 octobre

2017, la recourante a requis de l'Office cantonal de la population et des

migrations du Canton de Genève qu'il renouvelle l'autorisation de courte durée

délivrée au tiers intéressé. Elle a annexé un formulaire type signé le 10

octobre 2017, lequel mentionne que le "contrat de travail" a

été renouvelé le 12 décembre 2016. Le salaire annuel du travailleur s'élève

désormais à 145'080 francs. Elle a également produit un contrat de mission,

daté du 22 août 2016 et signé le même jour, qui prévoit que le tiers intéressé

est "engagé en qualité de Consultant pour une mission temporaire à

effectuer au sein d'une entreprise cliente, C.________ de la société A.________

(bailleur de service)".

Le 15 janvier 2018, la recourante a

adressé le courriel suivant à D.________, gestionnaire de dossiers au SDE :

"Chère Madame,

Nous faisons suite à votre demande

d'informations complémentaires.

Ainsi, vous trouverez en annexe,

le contrat cadre qui régit les relations contractuelles

avec notre collaborateur et qui complète le contrat de mission.

la page 9 du contrat cadre signée par [le tiers

intéressé] puisque ce document fait partie intégrante du contrat de mission.

l'accord de confidentialité signé pour C.________

le client.

l'engagement contractuel du client pour l'année

2016, 2017

en ce qui concerne l'année 2018 les renouvellements

vont s'effectuer tous les trimestres nous n'avons qu'un email pour le moment en

notre possession qui confirme le renouvellement 2018.

Selon notre échange de ce jour, [le tiers

intéressé] a un rôle primordial au sein du projet qu'il mène depuis le mois de

décembre 2016 et est indispensable à la bonne continuité de la prestation.

Nous demeurons à disposition en cas de

questions supplémentaires et dans l'attente d'une issue favorable à notre

requête vous adressons nos meilleures salutations."

Par décision du 2 février 2018, le SDE, après avoir

rappelé la teneur de l'art. 21 de la loi du 6 octobre 1989 sur le service de

l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) (cf. infra consid.

4a), a rejeté la demande pour le motif suivant:

"Au vu des pièces du dossier, il s'avère

que l'intéressé, ressortissant d'un Etat-tiers, est engagé dans le cadre d'un

contrat de location de services et ne peut dès lors plus prétendre à une

autorisation de travail au vu des règles précitées."

Le 7 février 2018, la recourante s'est pourvue

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

concluant implicitement à la réforme de la décision du SDE en ce sens qu'un

permis de travail est octroyé au tiers intéressé. Elle a exposé que ce dernier

œuvrait depuis plus d'une année sur un mandat d'envergure pour le compte de C.________,

un de ses plus importants clients. Une sortie prématurée du contrat

occasionnerait des dysfonctionnements au sein de C.________ et serait

préjudiciable à leur collaborateur. La recourante affirme que E.________,

ancienne collaboratrice du SDE aujourd'hui à la retraite, lui a assuré que

"dans le pire des cas" le tiers intéressé obtiendrait le

renouvellement du permis L et qu'il pourrait ainsi poursuivre son activité

professionnelle en Suisse pendant encore une année au maximum. La recourante

ajoute que le tiers intéressé a construit sa vie à ******** (GE), s'y est installé

et a eu un enfant avec son épouse, qui possède également des compétences

spécifiques et qui a trouvé un travail.

Par ordonnance du 8 février 2018, le

Juge instructeur a demandé à la recourante si elle agissait aussi au nom du

tiers intéressé et dans l'affirmative de produire une procuration du tiers

intéressé. La recourante n'a pas donné suite à cette demande, de sorte que la

recourante est censée agir seulement en son propre nom. Du reste, le tiers

intéressé n'a pas interjeté de recours.

Le 16 février 2018, le Service de la

population du Canton de Vaud (SPOP) a écrit qu'il renonçait à se déterminer.

Le 12 mars 2018, le SDE a répondu

qu'il maintenait sa décision du 2 février 2018 et qu'il concluait au rejet du

recours. Il a exposé que le tiers intéressé, ressortissant d'un Etat-tiers,

était engagé dans le cadre d'un rapport juridique de location de services au

sens de l'art. 12 LSE et ne pouvait par conséquent prétendre à l'octroi d'une

autorisation de travail. Bien que l'autorité intimée reconnaisse que le tiers

intéressé avait obtenu un permis L lors de son engagement au sein de la

recourante, elle indique que, dans l'optique de l'engagement initial, il

n'était pas prévu que l'intéressé puisse être délégué sous forme de location de

services.

Invitée à déposer d'éventuelles

observations, la recourante ne s'est plus manifestée.

La Cour a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

]), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de

recevabilité de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

S'agissant des conclusions du recours (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par

renvoi de l'art. 99 LPA-VD), on comprend aisément, nonobstant l'absence de

conclusions formelles, que la recourante conclut à la réforme de la décision

attaquée en ce sens qu'une autorisation de travail est octroyée au tiers

intéressé.

2.

La recourante a sollicité le renouvellement de

l'autorisation de travail du tiers intéressé, lequel lui a été refusé au motif

que le travailleur précité était désormais engagé par contrat de mission et non

par contrat de travail. La recourante conteste ce refus et requiert qu'une

solution exceptionnelle soit trouvée afin de permettre à son

collaborateur et à son client de "s'organiser".

3.

a) Les art. 12 et ss LSE et 26 et ss de

l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de

services (OSE; RS 823.111) régissent la location de services. L'art. 26 al. 1

et 2 OSE prévoit ce qui suit:

"1 Est

réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une

entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de

direction à l'égard du travailleur.

2.

On peut

également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque:

a. le travailleur est

impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan

personnel, organisationnel, matériel et temporel;

b. le travailleur

réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de

l'entreprise locataire;

c. l'entreprise

locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat."

b) La recourante ne conteste pas qu'à

la différence de l'engagement initial par contrat de travail, la demande de

renouvellement de l'autorisation de courte durée se fonde dorénavant sur un

contrat de mission au sens des dispositions précitées. Le 15 janvier 2018, la

recourante indique elle-même qu'elle joint à son courriel adressé à D.________,

gestionnaire de dossiers au SDE, le "contrat cadre [...] qui

complète le contrat de mission". Il doit dès lors être tenu pour

établi que la recourante, en qualité de bailleresse de services, loue les

services du tiers intéressé, travailleur, à C.________ qui agit en tant

qu'entreprise locataire de services.

4.

a) Cela étant, l'art. 21 LSE prévoit ce qui suit:

"Art. 21 Travailleurs étrangers en

Suisse

1.

Le bailleur

de services n'engage en Suisse que des étrangers qui sont admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative et autorisés à changer d'emploi.

2.

Des

exceptions sont possibles pour protéger des intérêts économiques

particuliers."

Selon le message du Conseil fédéral du

27.

novembre 1985 concernant la révision de la LSE (FF 1985 III 524, p. 562), cette

disposition vise à limiter strictement les opérations de location de services

de travailleurs étrangers en Suisse. Est interdit l'engagement d'étrangers qui

veulent entrer en Suisse pour la première fois dans l'intention de prendre

emploi chez un bailleur de services. Une raison impérieuse de supprimer cette

possibilité est que des engagements de cette nature ne permettent pas d'assurer

un emploi continu. Une libéralisation serait contraire aux principes qui

régissent la politique concernant les étrangers, notamment à l'objectif qui

consiste à favoriser leur intégration et à obtenir une amélioration des

structures du marché de l'emploi par des mesures limitatives.

Dans sa réponse, le SDE cite les

directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) Directives et commentaires

relatifs à la LSE et au tarif des émoluments de la loi sur le service de

l'emploi (ci-après: Directives du SECO) qui apportent des précisions sur

l'interprétation de l'art. 21 LSE aux pages 139 et suivantes.

Il convient en premier lieu de relever

que les Directives du SECO constituent des ordonnances administratives

adressées aux organes chargés de l'application de la LSE afin d'assurer une

pratique uniforme en ce domaine. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation

généralement donnée à certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de

loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Toutefois, du moment

qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne

s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact

de la loi (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 et les réf. cit.).

Ces Directives du SECO (p. 139 et ss)

indiquent en particulier qu'un bailleur de services ne peut engager en Suisse

que des étrangers en possession d'une autorisation les habilitant à travailler

et à changer d'emploi et de profession. Cette règle procède de la volonté

générale du législateur d'interdire l'entrée de travailleurs étrangers en

Suisse dans le cadre de la location de services. En conséquence, des

autorisations de séjour et de travail initiales ne peuvent être accordées aux

bailleurs de services ou aux entreprises de missions installées en Suisse pour

des étrangers venant travailler pour la première fois en Suisse au titre de

missions dans le cadre de la location de services.

Les directives et commentaires du SEM

du 25 octobre 2013 dans le domaine des étrangers, dans la version actualisée le

16.

mars 2018 (ci-après: Directives LEtr), précisent au ch. 4.8.4.3.1 qu'en

vertu de l'art. 32 al. 3 et 38 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers (LEtr; RS 142.20), les titulaires d'une autorisation de courte

durée ne sont en principe pas autorisés à changer d'emploi.

b) Arrivé en 2016, le tiers intéressé

a été mis au bénéfice d'une autorisation de courte durée, dont la validité

était, par définition, inférieure à une année (cf. art. 32 al. 2 LEtr).

Celle-ci ne lui permettait pas de changer d'emploi (cf. art. 32 al. 3 et 38 al.

1.

LEtr et 55 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 sur l'admission, le séjour et

l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]). Dès lors que

l'autorisation de travail est désormais demandée sur la base d'un contrat de

location de services (ou de "mission"), c'est à raison que le

SDE a refusé le renouvellement de l'autorisation de travail en application de

l'art. 21 al. 1 LSE. On peut même se demander si la première demande – qui ne

mentionnait pas la location de services – n'était pas un procédé visant à

contourner l'art. 21 LSE, ce que l'autorité intimée n'a pas su voir. Cette

question peut être laissée ouverte dès lors que le recours devra dans tous les

cas être rejeté, pour les motifs suivants.

c) Reste à déterminer si le SDE aurait

dû faire application du régime dérogatoire de l'art. 21 al. 2 LSE et néanmoins octroyer

l'autorisation requise.

Aux termes de l'art. 21 al. 2 LSE, il

peut être dérogé exceptionnellement au principe posé par l'art. 21 al. 1 LSE,

lorsqu'une telle dérogation apparaît pertinente du point de vue du marché du

travail. Aux termes de l'art. 83 OASA, les missions dans le cadre de la location

de services supposent que le bailleur de services apporte la preuve que les

conditions générales pour l'exercice d'une activité lucrative fixées aux art.

18.

à 26 LEtr (situation économique et situation sur le marché de l'emploi,

priorité de la main-d'œuvre indigène, priorité de recrutement, conditions de

rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession, etc.) sont

remplies. Il incombe en outre au bailleur de services, en sa qualité

d’employeur, d’apporter la preuve que:

- l’engagement temporaire du nouveau travailleur ressortissant d’un Etat

non-membre de l’UE/AELE, pour un projet déterminé, présente un intérêt

particulier pour l’économie et l’entreprise;

- des circonstances particulières contraignent l’entreprise à recourir à

la location de services pour un projet déterminé. Autrement dit, il convient

d'indiquer pourquoi un engagement à terme par l'entreprise de mission n'est pas

possible (Directives LEtr, ch. 4.8.4.3.2, p. 105 et Directives SECO, p. 141).

Même dans

l’hypothèse où l’ensemble des conditions cumulatives prévues par l'art. 21 al.

2.

LSE (disposition rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift")

sont réunies, l'étranger ne dispose d’aucun droit à la délivrance (ou à la

prolongation) d'une autorisation de séjour et de travail en sa faveur, à moins

qu'il puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou

d'un traité lui conférant un tel droit (cf. Tribunal administratif fédéral

[TAF] F-4422/2016 du 7 mars 2017 consid. 7), ce qui n'est pas le cas en

l’espèce. L'autorité administrative dispose donc d'un large pouvoir

d'appréciation dans le cadre de la présente cause (cf. art. 96 LEtr; cf. ég. CDAP

PE.2017.0154 du 1er novembre 2017 consid. 2a et

la réf. cit.).

d) A l'appui de la première demande

d'autorisation de travail, la recourante s'est prévalue, dans une lettre

explicative, du fait que les compétences en développement "DevOps"

du tiers intéressé ainsi que sa connaissance de toutes les technologies

requises faisaient qu'il répondait en tous points au profil recherché et que

ses nombreuses recherches pour trouver des candidats suisses ou européens aptes

pour le poste à pourvoir étaient restées infructueuses. Elle a également décrit

l'importance de la position qu'occuperait le tiers intéressé, qui s'inscrivait

dans l'équipe "qui concourt à la grande majorité du chiffre d'affaires

du groupe C.________ ". Elle a produit plusieurs annexes pour attester

de ses propos. Il appert ainsi que les compétences recherchées pour le poste à

pourvoir sont très spécifiques et plutôt rares. La recourante n'a toutefois pas

réitéré ses arguments dans sa demande de renouvellement de l'autorisation de

travail, ni dans son recours. Cela étant, même si l'on devait considérer que les

conditions posées par les art. 18 à 26 LEtr sont remplies et que l’engagement

temporaire du travailleur présente un intérêt particulier pour l’économie et

l’entreprise, il conviendrait de constater que la recourante n'a pas démontré

en quoi un engagement à terme par la société C.________ est impossible. Des

écritures de la recourante, il ressort que le tiers intéressé travaille depuis

le mois de décembre 2016 pour ce seul client et que le mandat devrait se

prolonger pendant au moins une année encore. Ainsi, C.________ aurait eu tout

loisir de conclure un contrat de travail – même de durée déterminée – avec le

ressortissant étranger. La Cour de céans ignore les motifs qui empêchent la

concrétisation d'un tel contrat, hormis les intérêts économiques évidents de la

recourante pour laquelle la location de services est lucrative. Or les intérêts

purement privés de la recourante ne saurait être déterminants au regard de

l'appréciation de circonstances exceptionnelles justifiant un engagement par

contrat de mission plutôt que par contrat de travail.

Partant, c'est à bon droit que

l'autorité intimée, dotée d'un large pouvoir d'appréciation, a décidé de ne pas

octroyer à titre exceptionnel le renouvellement de l'autorisation de travail au

tiers intéressé.

5.

La recourante allègue également le fait que E.________,

employée du SDE aujourd'hui retraitée, lui aurait assuré que l'autorisation de

courte durée du tiers intéressé serait renouvelée. Elle se prévaut ainsi

implicitement d'une violation du principe de la bonne foi.

a) Le principe de la loyauté impose

aux organes de l'Etat ainsi qu'aux particuliers d'agir conformément aux règles

de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un

comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2).

Le principe de la bonne foi protège le

citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des

autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des

déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Ce principe

découle des art. 5 al. 3 et 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de

la Confédération suisse (Cst.; RS 101) et vaut pour l'ensemble de l'activité

étatique (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1; 129 I 161 consid. 4.1; 128 II 112 consid.

10b/aa; 126 II 377 consid. 3a et les réf. cit.). Selon la jurisprudence, une

décision ou un renseignement erronés de l'administration peuvent obliger

celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation

en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation

concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée

avoir agi dans les limites de ses compétences, et que l'administré n'ait pas pu

se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il

faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il

se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans

subir de préjudice, que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où

l'assurance a été donnée et que l'intérêt à une application correcte du droit

objectif ne soit pas prépondérant par rapport à la protection de la confiance

(ATF 137 II 182 consid. 3.6.2; 131 II 627 consid. 6.1; 129 I 161 consid. 4.1;

122.

II 113 consid. 3b/cc et les réf. cit.).

b) En l'occurrence, il convient de

constater que les allégations de la recourante selon lesquelles E.________ lui

aurait assuré que "dans le pire des cas, B.________ obtiendrait

le renouvellement de son permis L et qu'il pourrait ainsi poursuivre son

activité professionnelle en Suisse pendant encore une année au maximum"

ne sont pas prouvées. Ainsi, on ignore tout du pouvoir de décision au sein du

SDE de la personne qui aurait fait cette promesse et de la date à laquelle cette

promesse aurait été faite. Puisqu'aucune pièce (par ex. un courriel) n'atteste

de ce qui précède, on ignore également la teneur exacte des propos qu'aurait

tenus l'ex-employée du SDE.

Cela étant, même si cette promesse

était avérée, la Cour de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'une différence

d'appréciation de la demande entre la phase d'examen préalable et la décision

finalement rendue ne constitue pas un comportement contradictoire de l'autorité,

qui ne serait pas admissible au regard du principe de la bonne foi (cf. en

matière de permis de construire, CDAP AC.2017.0193 du 18 juin 2018 consid. 4c;

AC.2016.0164 du 13 janvier 2017 consid. 1). Ainsi, il est possible qu'au

moment où E.________ a informé la recourante que l'autorisation de courte durée

du tiers intéressé serait renouvelée, elle ignorait qu'il serait engagé par

contrat de mission. Cela est d'autant plus probable puisque ce n'est que par

courriel du 15 janvier 2018 que la recourante a transmis à D.________,

gestionnaire en charge du dossier au SDE, les documents démontrant que le tiers

intéressé serait dorénavant engagé dans le cadre d'un rapport juridique de

location de services.

Partant, le grief relatif à la

violation du principe de la bonne foi n'est pas fondé et doit être écarté.

6.

Il résulte de ce qui précède que le recours est rejeté

et la décision attaquée confirmée.

Vu le sort du recours, les frais

judiciaires, par 600 fr., sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf.

art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 1 et 4 al. 1 du tarif des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 [TFJDA;

RSV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens

(cf. art. 55, 56, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 2 février

2018 est confirmée.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la

charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 juillet 2018

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux

migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.