CDAP - PE.2018.0167 - 2018-12-17 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 décembre 2018

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Claude Bonnard et

M. Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière

Recourant

A.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la

population, à Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de

l'emploi du 27 avril 2018 (refusant d'octroyer une autorisation de travail à B.________)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

La société anonyme A.________ (ci-après: A.________),

dont le siège est à ********, gère un établissement d’enseignement privé accueillant

420 élèves en internat sur deux campus, l’un à ******** et l’autre à ********

pendant l’hiver.

A une date qui ne ressort pas du

dossier, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (ci-après: SDE) une

demande d’autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissant

népalais né le ******** 1971. Il a joint un contrat de travail aux termes

duquel ce dernier était engagé en qualité de cuisinier dès le 1er

octobre 2017, pour une durée indéterminée, contre un salaire de 4'500 fr. brut

par mois. B.________ était arrivé en Suisse au mois de décembre 2013 en

provenance du Népal, pour travailler dès le 1er janvier 2014 comme chef

de cuisine dans un restaurant servant des spécialités indiennes et népalaises à

********. Dans ce cadre, il avait été mis au bénéfice d’une autorisation de

courte durée (permis L), puis d’une autorisation de séjour (permis B) avec

activité lucrative. Sa femme et leurs deux enfants nés en 1999 et en 2001 l’avaient

rejoint en Suisse par la suite.

B.

Le 21 mars 2018, le SDE a transmis à A.________ une

liste de documents à fournir à l’appui de sa demande. Ce dernier a répondu le

30 mars 2018 en produisant les pièces suivantes:

- un document de présentation de

l’établissement rédigé en ces termes:

"Présentation de A.________

[…] Notre

établissement sert 400 couverts à midi et 300 couverts le soir présentés sous

forme de buffet et agrémentés par des spécialités journalières préparées à la

minute sur des planchas, grill ou woks. La brigade de cuisine, qui se compose

de 8 personnes, est visible depuis la salle à manger à travers de grandes

baies vitrées.

Cahier des

charges - cuisinier responsable des spécialités indiennes :

· Production des menus indiens tout en sachant prendre des initiatives

· Préparation de la cuisine ayurvédique pour agir sur le corps et

l’esprit

· Avoir une connaissance poussée des épices pour préparer des plats pour

les 3 doshas

· Préparation de plats pour type vata, pita et kapha

· Commander les ingrédients (épices, …) dans les magasins spécialisés

· Mise en place et service de la spécialité (préparation minute)

· Envoyer les différents services à l’heure (cuisson - régénération)

·

Nettoyage et contrôle de l’hygiène";

- une lettre de motivation exposant

ceci:

"[…] nous avons besoin de Monsieur B.________

qui s’occupe de la préparation des spécialités indiennes pour nos élèves que

nous essayons de sensibiliser à la nourriture végétarienne pour la réduction de

consommation de viande. Monsieur B.________ est indispensable à notre cuisine

pour sa spécialisation, uniquement Monsieur B.________ a les compétences de

développer la cuisine végétarienne attrayante pour les élèves. Au sein de notre

école, nous avons 70 nationalités différentes dont un nombre très important

d’origine indienne. Il répond parfaitement à la demande alimentaire spécifique

pour nos élèves indiens et végétariens.

N’ayant pas pu trouver un candidat de nationalité Suisse ou Européenne

ayant les compétences nécessaires, nous sommes conduits à envisager d’embaucher

Monsieur B.________ qui est népalais. En effet, nous sommes convaincus que

cette personne possède les qualifications et les qualités nécessaires pour

répondre à nos besoins spécifiques.

[…]";

- une offre établie le 4 octobre 2017

par la société C.________, que A.________ avait déjà mandatée une douzaine de fois

en 2016 et en 2017, portant sur un "pack" de dix annonces à publier

sur le site ********, incluant la recherche d’un "chef de cuisine";

- une confirmation de l’Office

régional de placement (ci-après: ORP) de ******** du 23 mars 2018, concernant

l’inscription sur son site internet d’une offre pour un emploi de "cuisinier

végétarien indien".

En parallèle, l’ORP s’est adressé au SDE

le 26 mars 2018 pour l’informer de ce qui suit:

"[…] Nous n’avons pas de trace formelle d’une

recherche pour un cuisiner spécialisé dans la cuisine végétarienne en 2017 mais

il aurait certainement été difficile de répondre à cette demande sachant de

plus que le poste exige une grande spécialisation et un déplacement 3 mois par

année à ********.

Il est même

difficile de trouver des aides de cuisine motivés qui acceptent de travailler 9

mois par an à ******** et 3 mois à ********. Le nombre de cuisiniers étant

potentiellement bien plus faible que celui des aides de cuisine, les chances

auraient été particulièrement limitées. Nous n’avons d’ailleurs aucune

assignation à ce jour depuis [la] publication du poste le 23.03.2018. […]"

C.

Par décision du 27 avril 2018, le SDE a refusé la

demande présentée par A.________. Il a motivé son refus par le fait que A.________

ne pouvait pas être considéré comme un restaurant de spécialités.

D.

A.________ a recouru contre cette décision le 1er

mai 2018 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP), en concluant de façon implicite à l’octroi de l’autorisation de travail

sollicitée. Il fait valoir que son établissement accueille un nombre important

d’élèves indiens, qui sont pour la plupart végétariens, et que les élèves originaires

d’autres pays expriment de plus en plus le souhait de consommer des mets végétariens

et y sont encouragés pour des considérations de santé et d’écologie. Il affirme

en outre qu’il a fait de nombreuses recherches par le biais de l’ORP et du site

internet ********, sans succès, et que B.________ répond parfaitement aux

besoins de son école.

Dans sa réponse du 11 juin 2018,

l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

L’autorité concernée a renoncé à se

déterminer.

Le Tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile.

Il satisfait également aux conditions formelles de recevabilité énoncées à

l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y

a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la délivrance d’une

autorisation de travail en faveur d’un ressortissant népalais engagé comme

cuisinier spécialisé par une école internationale.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la

loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour (art. 23 al. 1 LEtr). En dérogation à cette disposition, peuvent être

admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un

besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).

b) Le ch. 4.3.2.1 des directives du Secrétariat

d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version du 1er

juillet 2018 (ci-après: directives du SEM) prévoit que l’ordre de priorité fixé

à l’art. 21 al. 1 LEtr suppose que l’employeur annonce le plus rapidement

possible aux ORP les emplois vacants, qu'il présume ne pouvoir repourvoir qu'en

faisant appel à du personnel venant de l'étranger, et qu’il entreprenne de son

côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement) pour trouver un travailleur disponible.

Le ch. 4.7 des directives du SEM contient en outre un résumé des différentes branches, professions et

fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont

mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement

en matière de qualifications. En ce qui concerne plus particulièrement le

domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), elles prévoient tout

d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les

établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch.

4.7.9.1

):

"Les cuisiniers engagés par des restaurants

de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies

:

a) L'employeur

(restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute

qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets

exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur

démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles […].

c) Les

établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à

l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne

représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration

proprement dite.

d) L’effectif du

personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les

stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte

des postes de travail occupés.

e) L’établissement

dispose de 40 places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement

présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est

en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit

être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et

correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale

de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de

l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un

établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et

compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence,

tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur

degré d’occupation, etc.)."

S'agissant des

qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est

requis, les directives du SEM indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années

achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une

expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier

spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier,

une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle

générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle

équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une

association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats

de travail).

D’après la jurisprudence, le critère

déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant

repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour

l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des

connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays,

ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la

cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (arrêt PE.2016.0398 du

20.

décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.).

Il résulte de ce qui précède que

l’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers

spécialisés présuppose en principe que l’établissement soit un restaurant de

spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour

l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent

s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de

l’art. 21 LEtr), que le travailleur étranger dispose des compétences

particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager.

c) Il convient de

rappeler que les directives dans lesquelles l’administration

explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne

lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne

dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du

cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme

supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de

lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la

législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du

28.

septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c

et les références). C'est à la lumière de ces principes

que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du

SEM.

d) Se référant à ces directives, l’autorité

intimée considère que l’établissement du recourant ne peut pas être assimilé à

un restaurant de spécialités au sens du chiffre 4.7.9.1.1. Il est vrai que l’on

se trouve, en l’espèce, en présence de la cuisine d’une école privée, et non

d’un restaurant de spécialités ouvert au public. Cela étant dit, le recourant gère

une école privée de renom, qui accueille en internat plus de 400 élèves de

70.

nationalités différentes, dont de nombreux ressortissants indiens, et qui

se préoccupe dans ce cadre de respecter les habitudes et exigences alimentaires

de ses élèves et pensionnaires. Le recourant expose qu'il sert quelques 400

couverts à midi et 300 le soir. La grande majorité des élèves originaires

d’Inde consomme de la nourriture végétarienne et cette pratique alimentaire est

encouragée chez les autres enfants et adolescents, pour des motifs de santé et

des considérations écologiques. Il ressort en outre du document de présentation

de l’école que la brigade de cuisine se compose de huit personnes et qu’elle élabore

chaque jour des buffets composés de spécialités préparées à la minute, parmi

lesquelles des mets indiens végétariens. Il s’agit ainsi d’une situation

particulière, dans laquelle un établissement scolaire privé offre un nombre

important de repas à ses élèves et dispose à cet effet d'une infrastructure

professionnelle semblable à celle d'un restaurant. L’école du recourant s’applique

aussi à développer une cuisine végétarienne et ayurvédique de qualité afin de

répondre à la demande d’une clientèle internationale exigeante. On peut dans

cette mesure admettre qu’elle suit une ligne cohérente et se distingue par la

haute qualité de l'offre et des services et propose des mets exotiques dont la

préparation et la présentation nécessitent effectivement des connaissances

spécialisées. Il n'est pas contesté que l'employé pressenti pour occuper le

poste de cuisinier spécialisé dispose des compétences et de l'expérience

requise, ayant déjà bénéficié d'autorisations de séjour pour exercer la

fonction de cuisinier dans des restaurants de spécialités.

Au vu de la nature particulière de

l'infrastructure cuisinière en question, on peine à comprendre pour quelle

raison une telle infrastructure ne pourrait être assimilée à un restaurant de

spécialités au sens des directives précitées du SEM. L'établissement propose

des mets exotiques pour une clientèle habituée à des exigences de qualité

élevées. Il dispose de largement plus que 40 places et occupe une brigade de

cuisine de huit employés. L'autorité intimée ne semble pas contester que les

autres conditions des directives du SEM sont également réalisées. Force est dès

lors de retenir qu'en refusant d'assimiler un tel établissement à un restaurant

de spécialités, elle a excédé son pouvoir d'appréciation. Il convient au

contraire de retenir que l'établissement du recourant remplit les conditions

posées pour l'engagement d’une personne possédant des connaissances

particulières dans le domaine de la restauration, vu le caractère spécialisé de

la cuisine qui y est servie, et qu’une exception au sens de l'art. 23 al. 3

let. c LEtr doit être admise.

e) Il s’ensuit que c’est à tort que

l’autorité intimée a refusé la délivrance de l’autorisation de travail

sollicitée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l’admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que

l’autorisation de travail sollicitée est délivrée à B.________. Il n’est pas

perçu d’émolument judiciaire (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD), ni alloué de

dépens dans la mesure où le recourant n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un

mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD a contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 27 avril 2018 par le Service

de l'emploi est réformée en ce sens qu’une autorisation de travail est délivrée

à B.________.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué

de dépens.

Lausanne, le 17 décembre 2018

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux

migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.