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Décision

PE.2018.0176

CDAP - PE.2018.0176 - 2018-05-29 - A._____, B._____/Service de la population (SPOP)

29 mai 2018Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

B.________, ressortissant du Kosovo né le 10 mai 1979, est entré une

première fois en Suisse le 14 octobre 1998. Il a déposé une demande d'asile le

7 octobre 2002, qu'il a retirée le 16 octobre 2002 avant de quitter le pays le

19 octobre 2002.

Selon ses déclarations, B.________ est entré une

seconde fois en Suisse en août 2008.

Par décision du 3 février 2009, le Service de

l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé une demande de main d'œuvre étrangère

déposée en faveur de B.________ par un maraîcher de la région. Vu ce prononcé,

le Service de la population (ci-après: le SPOP) a refusé, par décision du 16

mars 2009, de délivrer à B.________ une autorisation de séjour. Cette décision

a été confirmée par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

par arrêt du 9 juin 2010 (arrêt PE.2009.0210). Le recours formé devant le

Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable le 5 août 2010 (arrêt 2D_33/2010).

Dès lors que la décision du SPOP était exécutoire, B.________

s'est vu impartir un délai pour quitter la Suisse. Il ne s'est toutefois pas

conformé à cette injonction et a continué de séjourner et de travailler en

Suisse sans disposer des autorisations nécessaires.

B.

Le 27 septembre 2012, B.________ a demandé une autorisation de séjour

pour cas personnel d'une extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Par

décision du 14 août 2013, le SPOP a refusé à B.________ l'octroi d'une

autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit. Par arrêt du 6 décembre

2013 (PE.2013.0365), la Cour de droit administratif et public a rejeté le

recours déposé par B.________ contre cette décision.

C.

Le 25 novembre 2013, B.________ a épousé au Kosovo A.________, également

ressortissante kosovare, née le 7 mai 1986. A.________ a ensuite rejoint B.________

en Suisse au bénéfice d'un visa touristique et, après l'expiration de celui-ci,

a continué à séjourner en Suisse auprès de son époux.

D.

Le 1er octobre 2014, A.________ a donné naissance à C.________.

E.

Le 24 juin 2015, B.________a déposé une demande de réexamen de la

décision du SPOP du 14 août 2013. Par décision du 14 juillet 2015, le SPOP a

déclaré irrecevable la demande de réexamen de B.________, subsidiairement l'a

rejetée, et lui a imparti un délai immédiat pour quitter la Suisse. Par arrêt

du 14 octobre 2015 (PE.2015.0291), la Cour de droit administratif et public a

rejeté le recours déposé par B.________ contre cette décision. Le Tribunal

fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par B.________ (ATF

2D_65/2015 du 18 novembre 2015).

Par courrier du 11 décembre 2015, le SPOP a imparti

à B.________ un délai au 11 janvier 2016 pour quitter la Suisse. L'intéressé ne

s'est pas exécuté.

F.

Par décision du 29 janvier 2016, le SPOP a refusé à A.________ et à C.________

l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur et a prononcé leur

renvoi de Suisse. Par arrêt du 7 avril 2016 (PE.2016.0077), la Cour de droit

administratif et public a rejeté le recours déposé par A.________ et C.________

contre cette décision. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours

interjeté par A.________ et C.________ (ATF 2D_19/2016 du 12 mai 2016).

Le 7 juillet 2016, le SPOP a enjoint A.________ et de

quitter immédiatement la Suisse. Les intéressés ne se sont pas exécutés.

G.

Le 18 juillet 2016, A.________ a informé le SPOP qu'elle était enceinte.

Par courriers des 28 juillet 2016 et 7 septembre 2016, le SPOP a refusé de

suspendre les démarches en vu du renvoi des intéressés.

Le 10 janvier 2017, A.________ a donné naissance à

Loris Ramaj.

H.

Le 24 août 2017, le SPOP a convoqué B.________ et A.________ pour le

jeudi 7 septembre 2017 à ses bureaux afin de convenir d'une date pour un vol de

retour et pour la remise d'un plan de vol. Les intéressés ont en outre été

informés qu'en cas de refus de collaboration de leur part, des mesures de

contrainte à leur encontre seraient requises. Ceux-ci, invoquant notamment

l'état de santé de A.________, ne se sont pas rendus à cette convocation et ont

requis qu'il soit surseoit à toute mesure de renvoi.

I.

Par courrier du 24 octobre 2017, le SPOP a indiqué qu'il n'entendait pas

suspendre les démarches en vue de renvoyer les intéressés.

J.

Le 18 janvier 2018, le SPOP a accordé l'aide d'urgence à B.________ et A.________

pour la période du 18 janvier 2018 au 6 mars 2018.

K.

Le 1er février 2018, les autorités de la République du Kosovo

ont confirmé que B.________, A.________ et leurs enfants pouvaient retourner au

Kosovo. Des laisser-passer ont été délivrés par le Département fédéral de justice

et police. Le même jour, le SPOP a rempli un formulaire d'inscription pour un

vol de ligne vers Pristina pour les intéressés.

L.

Le 13 février 2018, le SPOP a confirmé à B.________la date de son départ

par vol du jeudi 12 mars 2018 à destination de Pristina (Kosovo) via Istanbul

(Turquie), plan de vol qui concernait également A.________ et leurs deux

enfants.

Par courrier du 9 mars 2018, les recourants ont

requis du SPOP qu'il sursoie à toute démarche visant à leur renvoi en invoquant

l'état de santé de A.________ et ont indiqué qu'ils ne se présenteraient pas au

rendez-vous fixé le 12 mars 2018.

Selon une attestation du Dr E.________ du 9 mars

2018, A.________ présente des lombalgies associées à une sciatalgie proximale

droite causant des douleurs chroniques qui ont été aggravées par ses

grossesses. Selon ce praticien, l'intéressée serait en outre très fragile

physiquement et psychologiquement et aurait besoin de son mari pour s'occuper

de ses deux enfants si bien qu'un retour dans son pays d'origine serait un

"mauvais pronostic".

Les intéressés ne se sont pas présentés au départ de

leur vol vers Pristina (Kosovo).

M.

Par décisions du 24 avril 2018, notifiées séparément à B.________e t A.________,

le Service de la population les a assignés à résidence au Foyer F.________

l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) à ******** tous les jours

entre 22 heures et 7 heures à compter du 24 avril 2018 et pour une durée de six

mois. Les décisions précisent qu'elles concernent également leurs enfants mineurs

C.________ et D.________.

N.

Par acte du 4 mai 2018, A.________, B.________, C.________ et D.__________

ont recouru contre ces décisions auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal en concluant principalement à leur réforme en ce

sens que l'assignation à résidence est levée et subsidiairement à leur

annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle

décision.

Dans sa réponse du 17 mai 2018, le Service de la

population a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision

attaquée.

O.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai légal de dix jours auprès de l'autorité compétente

et selon les formes prescrites (art. 30 al. 2 de la loi du 18 décembre 2007

d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les

étrangers [LVLEtr; RSV 142.11]) par les destinataires de la décision attaquée,

le recours est recevable.

2.

L'objet du recours est limité à la décision attaquée, laquelle ordonne

une assignation à résidence. Les questions liées au renvoi, que ce soit dans

son principe, ou dans ses modalités d'exécution n'ont donc pas à être examinées

dans la présente procédure (cf. dans le même sens, arrêts PE.2018.0077 du 12

avril 2018; PE.2018.0043 du 20 février 2018 consid. 1b; PE.2017.0517 du 25

janvier 2018 consid. 1c/bb).

a) La décision attaquée est fondée sur l'art. 74 de

la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui a la teneur suivante:

" 1 L'autorité cantonale

compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui

est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas

suivants:

a.[…]

b. l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou

d'expulsion entrée en force et des éléments concrets font redouter qu'il ne

quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou il n'a pas respecté le délai

qui lui était imparti pour quitter le territoire;

c.[…]

2.

La compétence d'ordonner ces

mesures incombe au canton qui exécute le renvoi ou l'expulsion. […]

3.

Ces mesures peuvent faire l'objet d'un

recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale. Le recours n'a pas d'effet

suspensif."

L’assignation à résidence fait partie des mesures de

contrainte visant à assurer le bon déroulement d’une procédure de renvoi et

l’exécution de celui-ci, en permettant notamment un meilleur contrôle des

personnes concernées (cf. Gregor Chatton/Laurent Merz, in: Code annoté de droit

des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds.], Berne 2017, n°4 ad art. 74

LEtr, réf. citées). Elle tend à s'assurer de la disponibilité éventuelle des

personnes concernées pour la préparation et l'exécution de leur renvoi (arrêts

2C_830/2015 du 1er avril 2016 consid. 5.3;2C_218/2013 du 26 mars

2013.

consid. 6;2C_1089/2012 du 22 novembre 2012 consid. 5;2C_1044/2012 du 5

novembre 2012 consid. 3.1; cf. ég. Chatton/Merz, op. cit., n°21 ad art. 74

LEtr). Elle a également pour objectif d’exercer une certaine

pression sur la personne concernée, afin de lui faire respecter l'obligation de

quitter le pays. Si cette mesure permet de contrôler la présence ultérieure de

l'étranger dans le pays, elle doit en même temps lui faire prendre conscience

de ce qu'il séjourne illégalement en Suisse et ne peut dès lors pas bénéficier

de manière inconditionnelle des libertés associées à un droit de séjour (arrêt

du Tribunal fédéral 2C_287/2017 du 13 novembre 2017, destiné à la publication,

consid. 2.1; ATF 142 II 1 consid. 2.2 p. 4). Ainsi, elle a pour but d'infléchir

le comportement de l’intéressé, lorsque celui-ci refuse de collaborer à

l’exécution de la décision de renvoi entrée en force (arrêt 2C_287/2017,

consid. 4.3; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107). Pour ordonner une mesure

selon l'art. 74 al. 1 let. b LEtr, il n'est pas nécessaire qu'il existe un

risque de fuite au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr (cf. TF

2C_287/2017 du 13 novembre 2017 consid. 4.5.2 [destiné à la publication aux

ATF];2C_946/2017 du 17 janvier 2018 consid. 5).

Une assignation à résidence ordonnée sur la base de

l'art. 74 al. 1 LEtr ne constitue pas en tant que

telle une mesure de privation de liberté au sens de l'art. 5 par. 1 CEDH (cf.

Andreas Zünd, in: Migrationsrecht - Kommentar, 4ème éd., Zurich

2015, ad art. 74 LEtr, n. 1 p. 283). Sur le

plan de la proportionnalité, cette mesure constitue une mesure moins incisive

que la détention administrative pour insoumission prévue à l'art. 78 LEtr (cf.

arrêt 2C_287/2017 consid. 4.3; v. ég. Chatton/Merz, op. cit., n°22 ad art. 74

LEtr). Cependant, lorsque les conditions d'une telle mesure sont tellement

strictes qu'elle a pour la personne concernée les mêmes effets qu'une privation

de liberté, elle y est assimilée et tombe donc sous le coup de l'art. 5 par. 1 CEDH (cf. arrêt de la CourEDH Guzzardi

c. Italie du 6 novembre 1980, par. 95; arrêt 2C_830/2015, déjà cité,

consid. 3.2.2).

Pour être conforme au principe de la

proportionnalité énoncé à l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), une restriction à un

droit fondamental, en l'espèce la liberté de mouvement, doit être apte à

atteindre le but visé, ce qui ne peut être obtenu par une mesure moins

incisive. Il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets

de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du

point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6.; Tribunal fédéral

[TF]2C_287/2017 du 13 novembre 2017 consid. 2 et 3 [destiné à la publication

aux ATF];2C_330/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.1). En matière d'assignation

à un lieu de résidence, il y a lieu de prendre en compte en particulier la

délimitation géographique et la durée de la mesure (TF 2C_1044/2012 du 5

novembre 2012 consid. 3.3).

La loi d'application dans le Canton de Vaud de la

législation fédérale sur les étrangers du 18 décembre 2007 (LVLEtr; RSV 142.11)

prévoit que le SPOP est compétent pour ordonner une assignation d'un lieu de

résidence (art. 13 al. 1 LVLEtr). Sa décision peut faire l'objet d'un recours

au Tribunal cantonal, dans les dix jours dès notification de la décision

attaquée; l'acte de recours est signé et sommairement motivé (art. 30 LVLEtr).

Le Tribunal cantonal doit statuer à bref délai (art. 31 al. 4 LVLEtr).

b) Les recourants ne contestent pas, à juste titre,

que les conditions d'application de l'art. 74 al. 1 let. b LEtr sont en

l'espèce remplies. En effet, ils font l'objet de décisions administratives

entrées en force ordonnant leur renvoi de Suisse et n'ont pas quitté le

territoire dans le délai imparti. Ils ne se sont rendus ni aux différentes

convocations du SPOP à cet effet ni au rendez-vous fixé pour exécuter le plan

de vol en arguant notamment de l'état de santé de A.________. Peu importe en

outre sous cet angle qu'ils n'aient jamais caché leur domicile aux autorités et

ne paraissent pas présenter un risque de fuite important en raison de leur

situation familiale et du fait que leurs proches vivent pour l'essentiel en

Suisse. Enfin, les autorités kosovares ont confirmé que le renvoi dans leur

pays d'origine pouvait être exécuté.

Cela étant, les recourants font grief à la décision

attaquée de violer leur liberté personnelle (art. 11 Cst), leur droit à

l'intégrité physique et psychique (art. 11 al. 2 Cst), le droit des enfants à

la protection particulière de leur intégrité physique (art. 12 Cst) et de leur

développement et le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst). Il convient

d'examiner ces moyens ensemble, ce qui revient à déterminer si la restriction

au droit fondamental que constitue la liberté personnelle, qui protège la

liberté de mouvement comme l'intégrité physique et psychique, imposée par la

décision attaquée est en l'espèce justifiée sous l'angle du principe de

proportionnalité. Il convient donc d'examiner si l'assignation des recourants

de ne pas quitter le foyer de l'EVAM où ils résident tous les jours de 22

heures à 7 heures le lendemain pour une durée de six mois constitue une mesure

proportionnée pour atteindre les objectifs visés.

L'art. 74 al. 1 LEtr permet à l'autorité de prendre

diverses mesures restreignant la liberté de mouvement des étrangers en vue

d'assurer leur renvoi. Selon sa lettre, il s'agit soit de leur interdire de

quitter un territoire qui leur est assigné ("Eingrenzung") ou de ne

pas pénétrer dans une région déterminée ("Rayonverbot" ou

"Ausgrenzung"). Hormis dans son titre en français ("assignation

à résidence") et en italien ("assegnazione di un luogo di

soggiorno"), le texte légal ne fait en revanche pas mention de la

possibilité de confiner un étranger à son lieu de domicile en vue de faire

exécuter son renvoi. Selon une partie au moins de la doctrine, cette

disposition ne permettrait pas d'ordonner une mesure de confinement telle que

celle prononcée en l'espèce, laquelle tomberait en outre dans le champ

d'application de l'art. 5 CEDH (Chatton/Merz, op. cit., n. 11 Ss ad

art. 74 LEtr et réf. citées, not. arrêt CourEDH Guzzardi c. Italie du 6

novembre 1980, n°7367/76). L'art. 74 LEtr se distingue d'ailleurs dans sa

formulation de l'art. 28 LAsi qui permet l'assignation du requérant d'asile à

un lieu de séjour tel qu'un centre d'enregistrement et de procédure de la

Confédération avec certaines obligations qui lui sont attachées (cf. du point

de vue de l'atteinte aux droits fondamentaux d'une telle mesure : ATAF

F-4036/2016 du 9 mars 2017, consid. 2.2.3 et réf. citées).

Sans trancher cette question, on peut se limiter à

constater ici, du point de vue de la proportionnalité, que la mesure prononcée

par le Service de la population, même si elle est limitée aux heures nocturnes,

porte une atteinte plus grande à la liberté personnelle des intéressés qu'une

interdiction de périmètre qui restreindrait leurs déplacements à un territoire

donné. En effet, les recourants ont l'interdiction totale de quitter le foyer

EVAM tous les jours de 22 heures à 7 heures du matin, ce qui constitue une

importante restriction à leur liberté de mouvement. Même s'il s'agit

généralement d'heures de repos et que l'atteinte à la liberté personnelle peut

être considérée comme moins grave que pendant la journée, on ne saurait considérer

comme négligeable le sentiment d'enfermement généré par une telle mesure. Ce

caractère est en l'espèce accentué par le fait que la mesure concerne également

deux enfants en bas âge, qui peuvent parfois vivre des nuits agitées. En outre,

si l'état de santé de B.________ et A.________, qui souffre essentiellement de

lombalgies, ne paraît pas nécessiter de soin continu entre 22 heures et 7

heures, on ne peut sans autre exclure que les enfants en bas âge doivent

recevoir des soins ou en tous les cas être examinés par un médecin pendant

cette période, ce qui impliquerait une violation de l'assignation à résidence.

L'autorité intimée ne démontre en outre pas que

cette mesure serait indispensable pour atteindre le but visé soit d'assurer la

disponibilité des recourants pour exécuter leur renvoi vers le Kosovo. A cet

égard, on peut prendre en compte le fait que, si les recourants ont fait preuve

de manque de coopération dans le cadre de l'exécution du renvoi, ils n'ont en

revanche pas cherché jusqu'ici à dissimuler leur présence à l'autorité. On peut

en outre légitimement penser qu'il est plus difficile pour une famille avec

deux petits enfants qu'à une personne célibataire de se soustraire à

l'exécution d'une telle mesure.

Il résulte de ce qui précède qu'une mesure moins

incisive pour la liberté personnelle telle qu'une interdiction de quitter un

territoire donné – comme un district ou plusieurs communes – serait également

à même d'atteindre en l'espèce le but poursuivi tout en portant moins atteinte

aux droits fondamentaux des recourants, en tenant compte notamment du fait

qu'il s'agit d'une famille composée de deux enfants en bas âge. A première vue,

une telle mesure pourrait en outre être compatible avec le droit de recourants

à recevoir des soins, à pouvoir entretenir des liens avec leurs proches vivant

dans la région et à s'entretenir avec leur conseil (ATF 2C_830/2015 du 1er

avril 2016 admettant l'assignation au territoire de la commune de Lancy (GE)

pour une durée de six mois; ATF 2C_287/2017 du 13 novembre 2017, spéc. consid.

5, destiné à la publication admettant une assignation au territoire d'un

district du canton de Zurich pour une durée de deux ans, et ATF 2C_946/2017 du

17.

janvier 2018 admettant une assignation au territoire d'un district pour une

durée de dix-huit mois).

Il s'ensuit que les décisions attaquées, dans la

mesure où elles ordonnent l'assignation des recourants dans l'enceinte du Foyer

EVAM de 22 heures à 7 heures le lendemain, sont contraires au principe de la

proportionnalité et doivent être annulées, la cause étant renvoyée au Service

de la population pour qu'il prononce une nouvelle mesure fondée sur l'art. 74

al. 1 LEtr.

3.

Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être admis et les

décisions du Service de la population du 24 avril 2018 annulées. Il n'est pas

perçu d'émolument (art. 49 LPA-VD). Les recourants obtenant gain de cause par

l'intermédiaire d'un avocat, ils ont droit à une indemnité à titre de dépens

qui sera mise à la charge de l'Etat de Vaud (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

Les décisions du Service de la population du 24 avril 2018 sont

annulées, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de la population, versera

aux recourants, créanciers solidaires, une indemnité de 1'500 fr. (mille cinq

cents francs) à titre de dépens.

Lausanne, le 29 mai 2018

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.