CDAP - PE.2018.0239 - 2018-10-29 - A._____ et B._____ /Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 octobre 2018

Composition

M. André Jomini, président; M. Claude Bonnard et M. Emmanuel

Vodoz, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourants

A.________ en son nom propre et au

nom de son fils mineur B.________ à ********, représentés par Me Fernanda

PONTES CLAVADETSCHER, avocate à Zurich,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A._______ et B._______ contre décision du Service

de la population (SPOP) du 3 mai 2018 (refusant de prolonger leur

autorisation de séjour et prononçant leur renvoi de Suisse).

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A._______, ressortissante brésilienne née le ******** 1977, ainsi que

son fils, B._______, également ressortissant brésilien né le ******** 2007,

sont arrivés en Suisse le 6 novembre 2012. Ils ont été mis au bénéfice d'une

autorisation de séjour à la suite de la célébration du mariage de A._______ le

30 novembre 2012 avec C._______, ressortissant suisse né en 1975.

B.

Le 29 août 2016, A._______ et C._______ ont signé une convention de

mesures protectrices de l'union conjugale. Il ressort de cette dernière qu'ils

se sont constitués des domiciles séparés depuis avril 2016.

C.

Le 4 octobre 2017, A._______ et B._______ ont demandé la prolongation de

leurs autorisations de séjour, dont l'échéance était fixée au 29 novembre 2017.

L'intéressée a précisé qu'elle était mariée, mais que son conjoint vivait à une

autre adresse qu'elle.

Le 15 mars 2018, A._______ a été entendue par le

Service de la population (SPOP). Elle a déclaré qu'elle était séparée de son

mari depuis fin 2014, mais qu'il revenait de temps en temps à la maison et

qu'il avait vraiment déménagé en mars 2016. Elle a précisé qu'ils avaient donc

vécu ensemble pendant deux ans. Elle a ajouté qu'elle avait entrepris toutes

les démarches relatives à la séparation dès mars 2016 et qu'elle avait pris un

avocat. A._______ a également indiqué qu'elle s'était séparée de son mari en

raison de l'agressivité, des cris et de la violence que ce dernier exerçait sur

B._______. Elle a précisé que son mari et elle ne s'étaient jamais frappé, mais

qu'il avait "bousculé – un peu plus que ça - son fils". Elle a

aussi relevé que son ex-compagnon, D._______, avait vécu avec elle jusqu'à fin

février 2018.

Entendu le même jour, C._______ a déclaré que lui et

son épouse étaient séparés depuis octobre ou novembre 2014. Selon lui, leur

séparation est intervenue en raison de leurs différences culturelles, notamment

parce que son épouse vivait au jour le jour alors que lui se projetait à long

terme, et en raison de leur différence de vision de l'éducation de B._______,

qui pour lui devait être plus stricte. Il a précisé que son épouse avait porté

plainte contre lui pour violence physique envers elle et D._______ mais qu'il

avait juste repoussé son épouse et qu'il ne frappait pas l'enfant mais lui

avait donné une fois une tapette sur la joue au Brésil. Il a ajouté que son

épouse avait retiré sa plainte. C._______ a également déclaré qu''il allait

entreprendre les démarches pour divorcer et qu'il ne les avait pas entreprises

avant car il avait fait son possible pour que le SPOP n'apprenne pas la

séparation afin que B._______ puisse rester en Suisse. Il a ajouté que lorsque

son épouse avait entamé une relation amoureuse avec D._______, elle avait

souhaité entreprendre une procédure de divorce, mais qu'actuellement cette

relation avait cessé. Il a indiqué qu'il n'avait plus de contact avec son

épouse et le fils de cette dernière depuis cinq mois environ.

Le 26 mars 2018, le SPOP a relevé que A._______

avait obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage célébré le 30

novembre 2012 avec un ressortissant suisse, qu'ils vivaient séparés depuis

novembre 2014 et qu'aucune reprise de la vie commune n'était intervenue à ce

jour. Le SPOP a constaté que les droits de l'intéressée découlant de l'art. 42

de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20)

avaient pris fin et que les conditions de la poursuite de son séjour après

dissolution de la vie familiale en application de l'art. 50 LEtr n'étaient pas

remplies. Il l'a dès lors informée du fait qu'il avait l'intention de refuser

de renouveler son autorisation de séjour, ainsi que celle de son fils, et de

prononcer leur renvoi de Suisse. Il lui a imparti un délai au 26 avril 2018

pour se déterminer.

Dans le délai imparti, A._______ a relevé que le

SPOP estimait à tort que la vie commune entre elle et son mari avait pris fin

au mois de novembre 2014. Elle a précisé qu'à cette époque son couple avait

traversé un moment difficile et que son mari et elle avaient tout fait pour

régler cette situation, notamment en organisant des séjours de son mari chez

des amis. Elle a fait valoir que si son mari s'était éloigné du domicile

conjugal, c'était pour tenter d'améliorer la situation entre eux, et non pas

pour mettre fin à leur vie conjugale. Elle a également indiqué qu'elle avait décidé

de se séparer de son mari pour protéger son fils des violences psychologiques

et physiques qu'il exerçait contre lui. Elle a transmis une attestation d'une

psychologue du PPLS CRENOL, à savoir le centre de psychologie, psychomotricité,

logopédie en milieu scolaire de la couronne de la région nord-ouest

lausannoise, datée du 20 mars 2018. Il ressort de ce document que A._______, qui

était inquiète face à la souffrance exprimée par son fils, a déposé une demande

de consultation en psychologie dans leur service en décembre 2014, qu'un bilan

psychologique a été effectué en 2015 et que depuis lors, un suivi psychologique

hebdomadaire de l'enfant a été mis en place.

Par décision du 3 mai 2018, notifiée le 14 mai 2018

à A._______, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de

l'intéressée et de son fils. Le SPOP leur a imparti un délai de trois mois pour

quitter la Suisse. Il a relevé que le couple était séparé depuis le mois de

novembre 2014, que l'union conjugale avait donc été très courte, qu'aucun

enfant n'était issu de cette union, que l'intéressée ne faisait pas état de

qualifications professionnelles particulières et que, par ailleurs, les

problèmes psychologiques de l'enfant ne pouvaient pas être considérés comme une

raison personnelle majeure.

D.

Le 13 juin 2018, A._______ et B._______ ont recouru contre cette

décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal.

Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et à la prolongation de

leurs autorisations de séjour.

Dans sa réponse du 23 juillet 2018, le SPOP conclut

au rejet du recours, en précisant que les arguments invoqués ne sont pas de

nature à modifier sa décision.

Le 16 août 2018, les recourants ont répliqué.

Le 24 août 2018, le SPOP a confirmé qu'il maintenait

sa décision. Une copie de cette lettre a été communiquée aux recourants.

Considérants

1.

Déposé en temps utile et selon les formes prescrites par la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36; cf.

art. 75, 79, 95 et 99), le recours est recevable, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante relève qu'en raison de désaccords et de problèmes

familiaux, son époux a quitté le domicile conjugal fin 2014, mais qu'en dépit

de leurs difficultés, ils ont maintenu leur relation et son époux a continué de

fréquenter le domicile conjugal sans y vivre jusqu'au mois de mars 2016, date à

laquelle elle a décidé de se séparer de lui. Elle fait valoir que du moment

qu'il existait une volonté réciproque de conserver le mariage et qu'ils

vivaient encore une relation conjugale, – malgré l'absence d'une communauté

domestique permanente -, l'union conjugale a duré jusqu'en mars 2016, soit plus

de trois ans.

a) Aux termes de l’art. 42 al. 1 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le conjoint d'un

ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de dix-huit

ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de

sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution

de la famille, le droit du conjoint et des enfants à une autorisation de séjour

et à la prolongation de celle-ci en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste si l'union

conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Ces deux

conditions sont cumulatives (TF 2C_87/2014 du 27 octobre 2014 consid. 4.1; ATF

136.

II 113 consid. 3.3.3).

La durée de l'union conjugale d'au moins trois ans

requise par cette disposition se calcule depuis la date du mariage, à condition

que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent

d'habiter sous le même toit (ATF 138 II 229, consid. II; ATF 136 II 133 consid.

3.2

i.f. et 3.3). Cette limite de 36 mois est absolue et ne peut être

assouplie, même de quelques jours (arrêt TF 2C_594/2010 du 24 novembre 2010

consid. 3.1 et réf. cit.). La notion d'union conjugale de l'art. 50 al. 1 let.

a LEtr ne se confond pas avec celle du mariage. Alors que celui-ci peut n'être

plus que formel, l'union conjugale implique une vie conjugale effective, sous

réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (ATF 137 II 345 consid.

3.1

; 136 II 113 consid. 3.2; arrêt TF 2C_748/2011 du 11 juin 2012 consid.

2.

).

En vertu de l'art. 49 LEtr, l'exigence du ménage

commun prévue aux art. 42 à 44 n'est pas applicable lorsque la communauté

familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de

domiciles séparés peuvent être invoquées. L'art. 76 de l'ordonnance

fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice

d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'une exception à

l'exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues, notamment,

à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de

problèmes familiaux importants. Ces dispositions visent des situations

exceptionnelles (arrêt TF 2C_635/2009 du 26 mars 2010 consid. 4.4). En présence

de telles circonstances, l'on peut admettre, pour autant que le dossier de la

cause ne contienne pas d'indices contraires, que la communauté conjugale est

maintenue et qu'ainsi l'autre condition posée par l'art. 49 LEtr est réalisée (arrêt

TF 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 4.1). La séparation due à une crise

conjugale ne doit toutefois pas durer plus de quelques mois (arrêt TF

2C_712/2014 du 12 juin 2015 consid. 2.3). Il appartient à l'étranger d'établir

l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, ainsi que le

maintien de la communauté familiale en dépit des domiciles séparés. Cela vaut

d'autant plus que cette situation a duré plus longtemps, car une séparation

d'une certaine durée fait présumer que la communauté familiale a cessé

d'exister (TF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011, consid. 2.2; PE.2011.0236 du 29

novembre 2011). Tel est généralement le cas d'une séparation de plus d'une

année (arrêt TF 2C_560/2011 du 20 février 2012 consid. 3). Le but de l'art. 49

LEtr n'est en effet pas de permettre aux époux étrangers de vivre séparés en Suisse

pendant une longue période et cette disposition exige que la communauté

familiale soit maintenue (arrêt TF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 4.1;

2C_50/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.3.2;2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid.

3.

). La décision de "vivre ensemble séparément " en tant que

telle et sans résulter d'autres motifs ne constitue pas une raison majeure au

sens de l'art. 49 LEtr (arrêt TF 2C_211/2016 du 23 février 2017). Lorsque la

décision de ne pas faire ménage commun est motivée par une question de confort

mutuel, l'art. 49 LEtr ne trouve pas application (arrêt TF 2C_792/2010 du 25

mai 2011, consid. 4, concernant des époux affirmant qu'ils s'aimaient, qu'ils

avaient des projets de vacances ensemble, mais que la cohabitation était

difficile et qu'ils avaient trouvé la juste distance en ne vivant pas

ensemble). Le fait qu'une reprise de la vie commune ne soit pas exclue n'est

pas déterminant (arrêts TF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011 consid. 2.3;

2C_635/2009 du 26 mars 2010 consid. 4.3 in fine et 4.4;).

Le Tribunal fédéral a aussi précisé que la

dérogation au principe du ménage commun pour raisons majeures suppose que la

communauté familiale soit effectivement maintenue, conformément aux art. 42 ss

LEtr, ce qui signifie que l'autorisation de séjour qui a été octroyée en

application de l'art. 49 LEtr perdrait tout fondement en cas de dissolution

(subséquente) de l'union conjugale, de sorte à pouvoir, le cas échéant, être

révoquée en cours de validité. Savoir si tout ou partie de la période dérogatoire

admise selon l'art. 49 LEtr doit être prise en compte dans la durée prévue à

l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne dépend ainsi pas tant de la durée formelle de

l'autorisation de séjour qui est délivrée conformément à

l'art. 49 LEtr, mais du maintien effectif du lien conjugal durant ladite

période (ATF 140 II 345 consid.4.4.1).

b) En l'espèce, il ressort tant des déclarations au

SPOP de la recourante que de celles de son époux que ce dernier a quitté le

domicile conjugal fin 2014. Même si on admettait, comme le fait valoir la

recourante, qu'à cette époque, les époux n'avaient pas encore l'intention de se

séparer, mais que le mari a quitté la domicile conjugal uniquement dans le but d'apaiser

les tensions qui existaient entre eux, on ne peut que constater qu'ils n'ont

jamais repris la vie commune après cette date et qu'ils ont signé une

convention de mesures protectrices de l'union conjugale en août 2016. A cela

s'ajoute que la recourante a entretenu une autre relation amoureuse depuis lors

et que son mari a déclaré qu'il était prêt à divorcer et que s'il n'avait pas

entamé de démarches dans ce sens plus tôt, c'était uniquement dans le but de

permettre à l'enfant de la recourante de rester en Suisse. Il apparaît dès lors

que la recourante et son mari n'ont formé une véritable communauté conjugale

qu'entre novembre 2012 et fin 2014 soit une période de deux ans, même s'ils

n'ont officialisé leur séparation que depuis avril 2016, si on se réfère à la

convention de mesures protectrices de l'union conjugale qu'ils ont signée en

août 2016.

La première condition de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr

n'étant pas remplie, il n’y a pas lieu d’examiner au surplus l'intégration de

la recourante, s'agissant d'une condition cumulative.

c) Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution

de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une

autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu

des art. 42 et 43 LEtr subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose

pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr

vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1

let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré

trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore

parce que ces deux aspects font défaut mais que – eu égard à l'ensemble des

circonstances – l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la

dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1.; ATF 137 II 345 consid.

3.2

; ATF 137 II 1 consid. 4.1). L'admission d'un cas de rigueur personnel

survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la

base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et

familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte

du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43

al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3).

En l'occurrence, l'autorité intimée a considéré que les

problèmes psychologiques de l'enfant ne pouvaient être considérés comme une

raison personnelle majeure et que la réintégration des recourants dans leur

pays d'origine n'apparaissait pas fortement compromise. Elle a dès lors,

contrairement à ce que font valoir les recourants, bien procédé à une appréciation

de la situation et à une pesée des intérêts au sens de l'art. 96 LEtr.

Son appréciation n'est pas critiquable. En effet, la

recourante, âgée actuellement de 41 ans, est arrivée en Suisse il n'y a que six

ans. Elle est en bonne santé, elle dispose d'une expérience professionnelle

acquise en Suisse, comme le relève le SPOP dans sa réponse, et elle ne devrait

dès lors pas avoir de difficultés à se réintégrer dans son pays d'origine avec

lequel elle a gardé des contacts. Elle ne prétend d'ailleurs pas le contraire. La

recourante fait par contre valoir que son enfant a été déraciné de son pays

natal lorsqu'il a déménagé en Suisse en 2012 et qu'il serait disproportionné de

lui faire subir un nouveau déracinement alors qu'il a vécu plus de la moitié de

sa vie en Suisse et qu'il n'a plus aucune relation avec son pays d'origine. Il

est certes vrai que la réintégration pourra s'avérer moins facile pour l'enfant

qui est actuellement âgé de 11 ans et qui est arrivé en Suisse alors qu'il

avait tout juste 5 ans. Il ne s'agit cependant pas de difficultés

insurmontables, l'enfant pouvant compter sur l'appui de sa mère. Quant au suivi

psychologique dont il bénéficie en Suisse depuis trois ans, rien au dossier n'indique

qu'il ne pourra pas bénéficier d'un suivi similaire dans son pays d'origine, à

supposer qu'il en ait encore besoin puisqu'il semble que ses problèmes actuels

résultent de la situation familiale qu'il a vécue en Suisse.

Il découle des considérants que le recours, mal

fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Il appartiendra au

SPOP de fixer un nouveau délai de départ aux recourants.

3.

Vu l'issue de la cause, les frais de justice sont mis à la charge de la

recourante qui succombe (cf. art. 49 al. 1, 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu

d'allouer des dépens (cf. art. 55 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 3 mai 2018 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A._______.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 octobre 2018

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.