PE.2018.0267

CDAP - PE.2018.0267 - 2019-04-11 - A._, B._ /Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

11 avril 2019Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________ (ci-après: le recourant) est un ressortissant malaisien né le

******** 1970. Titulaire d'un bachelor en génie électrique américain, il a

travaillé comme informaticien auprès de différentes sociétés au Canada puis aux

Etats-Unis, en dernier lieu pour le compte de C.________, en Californie.

Le 19 décembre 2011, l'agence de placement D.________ a saisi le Service

de l'emploi (ci-après: SDE) d'une demande d'autorisation de séjour avec

activité lucrative en faveur du recourant. Elle exposait avoir pour cliente la

société C.________, qui cherchait à développer, sur son site veveysan, un

service informatique très spécifique et complexe dans lequel le susnommé avait

déjà acquis une grande expérience. Elle précisait qu'il était question d'un

engagement d'une durée initiale de douze mois, possiblement prolongeable pour

le bon déroulement et le succès du projet. Etaient notamment joints à sa

requête le contrat de travail conclu entre D.________ et le recourant en août

2011, ainsi que différents courriels démontrant qu'aucun autre candidat

indigène ou européen répondant au profil du poste n'avait pu être trouvé.

Par décision du SDE du 21 décembre 2011, approuvée

par le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) le 30 décembre

suivant, le recourant s'est vu délivrer une autorisation de séjour de courte

durée, limitée au 27 janvier 2013. L'approbation de l'office fédéral était

ainsi libellée:

"[…] Décision:

L'approbation de la

décision préalable du 21.12.2011 (de l'autorité cantonale du marché du travail

VD) relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (art. 18-24, 30

al. 1 let. f-j LEtr et art. 19/1 OASA) est délivrée. La décision de l'autorité

cantonale compétente en matière d'étrangers reste réservée en ce qui concerne

l'octroi d'une autorisation de séjour.

L'approbation est délivrée

pour une durée maximale de 12 mois.

Motif:

L'intéressé est détaché en

qualité d'informaticien dans le cadre d'un projet IT auprès de la société

mentionnée dans la présente décision (C.________), conformément au descriptif

du projet. Cette décision n'est valable que pour l'exécution du projet en

question.

Selon l'art. 32, al. 2

LEtr, la présente décision est assortie des conditions ci-dessous. Des

sanctions (art. 120, al. 1, let. d LEtr) et la révocation de l'autorisation de

courte durée (art. 62, let. d LEtr) peuvent être prises si les conditions ne

sont plus remplies.

L'autorisation ne vaut que pour le but mentionné dans la

décision.

Les conditions de travail et de rémunération indiquées dans la

demande doivent être respectées.

L'autorisation peut être prolongée jusqu'à une durée totale

maximale de 24 mois pour le même projet si la nécessité est démontrée […]".

Le recourant s'est alors vu délivrer un permis L,

lequel portait les mentions "D.________ ", "changement de place

et profession soumis à permis" et "séjour limité à 12 mois". Il

est entré en Suisse le 30 janvier 2012 pour y débuter son activité. Son

autorisation de courte durée a ensuite été renouvelée pour une année jusqu'au

27 janvier 2014, avant d'être transformée en autorisation de séjour, par

décisions du SDE et du SEM des 19 et 23 mai 2014, afin de lui permettre de

poursuivre sa mission auprès de C.________, à Vevey. La durée de validité de

son permis B a été régulièrement prolongée jusqu'au 31 décembre 2017 (cf. décisions

du SDE des 13 février 2015, 5 janvier 2016 et 26 janvier 2017), seules les

mentions "une activité indépendante est soumise à autorisation" et

"séjour limité", "séjour limité au 31.12.2016" puis

"séjour limité au 31.12.2017" figurant encore sur ledit document.

Le 9 novembre 2017, le recourant a été engagé par la société ********, devenue

par la suite B.________ (ci-après: la recourante), comme "Advisor ERP

Functional Analyst" à plein temps dès le 1er janvier 2018

et pour une durée indéterminée. Dite société a alors déposé une nouvelle

demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de son employé le

30 novembre 2017, complétée le 13 mars 2018. Elle expliquait, diverses pièces à

l'appui, qu'elle était en partenariat avec C.________, à qui elle fournissait

les services informatiques globaux jusqu'en 2020, et que le recourant, qui

avait œuvré de nombreuses années au sein de cette entreprise et acquis une

riche expérience dans ses méthodes et outils de travail pointus, avait le

parfait profil pour remplir cette fonction. Elle précisait qu'elle avait engagé

l'intéressé à la demande même de C.________, raison pour laquelle elle n'avait

pas procédé à la recherche d'autres candidats potentiels. Dans différents

courriels subséquents, adressés au SDE, elle ajoutait encore les avantages

personnels que retirait le recourant d'un tel changement d'employeur et

ajoutait qu'il travaillerait aussi à l'avenir sur le programme informatique

susmentionné.

Par décision du 24 mai 2018, le SDE a refusé de

faire droit à cette demande. Il rappelait que le recourant avait obtenu un

permis B dans le cadre d'un projet informatique spécifique limité à son

employeur (D.________) jusqu'au 31 décembre 2017, si bien que l'objectif

du séjour devait être considéré comme atteint à cette date-là. L'autorité

relevait en outre que, dans la mesure où l'autorisation précitée avait été

octroyée dans un but déterminé, seules des raisons majeures pouvaient justifier

un changement d'employeur, les motifs invoqués (intérêts personnels de

l'intéressé) n'étant pas suffisants à cet égard.

Par mémoire de leur conseil commun du 21 juin 2018, A.________ et B.________

ont déféré cette décision à la Cour de céans, en concluant à l'octroi de

l'autorisation de séjour déniée. Ils précisent que le recourant aurait pour

seul employeur la société précitée et qu'il continuerait à travailler pour elle

sur d'autres projets en Suisse après que le partenariat entre la recourante et C.________

aura été honoré. Ils affirment sur ce dernier point que les qualités

professionnelles du susnommé, en particulier ses nombreuses années d'expérience

au sein de C.________, en font un atout indispensable et irremplaçable pour

assurer le succès des services offerts par son employeur.

En guise d'observations, le Service de la population

(ci-après: SPOP) a informé le tribunal, le 24 juillet 2018, qu'il avait

autorisé le recourant, par attestation du 14 juin précédent, à rester en

Suisse jusqu'à droit connu sur son statut de séjour et que l'intéressé avait

entamé des démarches en vue de mariage avec une citoyenne suisse, comme il

résultait de plusieurs pièces de l'état civil annexées.

Dans sa réponse du 15 août 2018, le SDE conclut implicitement

au rejet du recours. Il répète que le permis B avait initialement été délivré

dans un but précis et pour un employeur déterminé, à savoir le développement

d'un projet informatique spécifique sur le site de C.________, par

l'intermédiaire de la société D.________, et ce pour une durée limitée au 31

décembre 2017. Il en infère que l'objectif du séjour du recourant en Suisse a

été atteint à cette date, quand bien même l'intéressé continuerait à jouer un

rôle essentiel dans la bonne marche du processus engagé. Il maintient en outre

que seules des raisons majeures pourraient justifier un changement d'employeur,

les considérations purement économiques de la société et les intérêts privés du

recourant ne suffisant pas.

Compte tenu de la procédure de mariage en cours, la présente

cause a été suspendue et le recourant autorisé, par ordonnance de mesures

provisionnelles du 28 septembre 2018, à séjourner dans le Canton de Vaud

et à y exercer une activité lucrative auprès de la recourante jusqu'à droit

connu sur cette question. Le 20 octobre 2018, le SEM a approuvé l'octroi d'une

autorisation de séjour temporaire en vue de mariage en faveur de l'intéressé,

valable jusqu'au 31 janvier 2019.

Le 29 novembre 2018, les recourants ont avisé la

cour, pièce à l'appui, que la procédure préparatoire de mariage allait de

l'avant. Invités à se prononcer, le SPOP a renoncé à se déterminer, le 5

décembre 2018, et le SDE a maintenu sa position, le 10 décembre suivant.

Les recourants n'ont pas réagi à l'invitation du

juge instructeur à préciser s'ils maintenaient ou retiraient leur recours au vu

des circonstances.

Le 1er février 2019, le SPOP a encore

fourni au tribunal un lot de pièces, parmi lesquelles les fiches de salaire du

recourant de septembre à novembre 2018 et un extrait (incomplet) de l'acte de

mariage célébré le 25 janvier 2019. Le 20 mars 2019 enfin, il a informé la cour

qu'il avait délivré la veille au susnommé une autorisation de séjour par

regroupement familial avec activité, suite à son union.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.

), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les

conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD), si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieux le refus de l'autorité intimée de renouveler l'autorisation

de séjour avec activité lucrative du recourant après un changement d'employeur.

a) Selon l'art. 75 let. a LPA-VD, a

qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à

la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité

de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un

intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

L'intérêt digne de protection doit être actuel et

pratique, c'est-à-dire qu'il doit exister tant au moment du dépôt du recours

qu'à celui où l'arrêt est rendu. Si l'intérêt actuel disparaît en cours de

procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si

l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (cf. ATF 142

I 135 consid. 1.3.1; ATF 139 I 206 consid. 1.1; TF 2C_654/2018 du 20 février

2019.

consid. 3.3; TF 4A_56/2018 du 30 janvier 2019 consid. 4.1 et les arrêts

cités).

b) Dans le cas présent, le recourant s'est

marié le 25 janvier dernier, en cours de procédure, avec une citoyenne suisse,

ce qui lui permet de prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour par

regroupement familial. Aussi est-il

douteux que le recours conserve encore un objet. Cette question, sur laquelle

les recourants ont renoncé à se prononcer, peut néanmoins souffrir de rester

indécise, au regard de ce qui suit (cf. consid. 5 infra).

3.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit

à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(ATF 131 II 339 consid. 1 et les références citées). A teneur de son art. 2 al.

1, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI;

RS 142.20), anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers (LEtr),

s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas

réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux

conclus par la Suisse.

En l'espèce, le recourant étant ressortissant de

Malaisie, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l'Accord du 21

juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes

(ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité. Il est par conséquent soumis

aux dispositions de la LEI.

b) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un

étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une

décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire

pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour

l'autoriser à changer d'emploi. L'art. 83 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201) précise que la décision préalable des autorités du

marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le

type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

c) Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte

durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1).

Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être

assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée

jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que

pour des raisons majeures (al. 3). D'après l'art. 38 al. 1 LEI, le titulaire

d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité

lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut

obtenir l'autorisation de changer d'emploi lorsque des raisons majeures le

justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies.

A teneur de l'art. 33 LEI, l'autorisation de séjour

est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour

un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions

(al. 2). L'art. 38 al. 2 LEI précise que le titulaire d'une autorisation de

séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou

indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut changer d'emploi sans

autre autorisation.

Malgré son texte clair, l'art. 38 al. 2 LEI doit se

lire en relation avec l'art. 33 al. 2 LEI. Ainsi, si la mobilité

géographique et professionnelle s'applique aux titulaires d'une autorisation de

séjour ordinaire, soit en premier lieu les personnes qui ont un droit à une

telle autorisation, à l'instar des membres étrangers de la famille d’un

ressortissant suisse ou d'un étranger titulaire d’une autorisation

d’établissement, ainsi que celles qui bénéficient d'une autorisation de séjour

sans restriction particulière (cf. art. 33 al. 1 LEI), il convient de réserver

les cas des personnes qui reçoivent une autorisation de séjour en vue d’exercer

un emploi spécifique et expressément liée à une condition relative au marché du

travail (cf. art. 33 al. 2 LEI). Au vu de ces conditions, le titulaire d'une

telle autorisation ne saurait se prévaloir de l'art. 38 al. 2 LEI, de sorte que

la possibilité pour lui d'exercer une activité dans toute la Suisse ou de

changer d'emploi présuppose une autorisation. Compte tenu du résultat de cette

interprétation systématique, il convient d'être particulièrement exigeant quant

à la mention de telles conditions à une autorisation de séjour; celles-ci

doivent résulter expressément de l'autorisation (cf. CDAP PE.2009.0251 du 29

mars 2010 consid. 3b et les références citées).

d) A cet égard, les Directives et commentaires

édictés par le SEM dans le domaine des étrangers (Directives LEI) prévoient, au

sujet des autorisations de courte durée, ce qui suit (ch. 4.5.2.1):

"Un changement d'emploi est possible pour des motifs

majeurs. Si le changement d’emploi est demandé parce qu'il ne peut pas être

raisonnablement exigé de poursuivre les rapports de travail, il y a lieu de

rendre vraisemblable que cet état de fait n'est pas dû au comportement de l'employé.

Les autorités veilleront en particulier à ce que l'étranger admis en Suisse

dans un but précis ne change pas d'activité peu de temps après, sans raison

majeure.

Est considéré comme

changement d'emploi le fait de passer sous les ordres d'un autre employeur, de

droit ou de fait. Dans les cas de location de services en particulier, le

changement d'entreprise locataire doit être considéré comme un changement

d'emploi […]

Un changement d'emploi n'est

autorisé que s'il se produit au sein de la même branche et de la même

profession".

Enfin, ces mêmes directives apportent, s'agissant

des autorisations de séjour, les précisions suivantes (ch. 4.5.3.1):

"[…] Si l'autorisation de séjour a été octroyée en vue d'exercer

une activité salariée, le changement d'emploi n'est en principe pas soumis à

autorisation.

Toutefois, si l'autorisation

de séjour octroyée en vue d'exercer un emploi spécifique est expressément

liée à une condition relative au marché du travail, une demande de

changement d'emploi doit être adressée à l'autorité cantonale compétente".

4.

En l'espèce, le recourant a initialement obtenu une autorisation de

courte durée. Lors de sa décision d'approbation du 30 décembre 2011, le SEM a

expressément précisé que le susnommé était détaché en qualité d'informaticien

dans le cadre d'un projet IT auprès de C.________, conformément au descriptif

fourni, et que la décision était conditionnelle, puisqu'elle n'était valable

que pour le but précité sur une durée de 12 mois, éventuellement prolongeable

jusqu'à 24 mois au maximum pour le même projet, si la nécessité était

démontrée. Au terme de cette dernière échéance, l'autorisation de courte durée

a été convertie en autorisation de séjour, au motif que l'intéressé continuait

sa mission auprès de C.________, à Vevey. Il s'ensuit que le recourant

bénéficiait d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 al. 2 LEI, dont

le but était conditionné au fait qu'il poursuive sa mission d'informaticien

auprès de cette société.

Or, tel est toujours le cas. Certes, le détachement

du recourant par l'agence de placement D.________ a pris fin au 31 décembre

2017, puisque le susnommé a changé d'employeur et œuvre depuis lors au service

de B.________. Ainsi qu'il ressort des éléments au dossier, il va cependant

continuer, pendant un certain temps, à travailler sur le programme informatique

de C.________, dans les locaux mêmes de cette entreprise. Bien qu'un tel

changement d'employeur nécessite des raisons majeures en cas d'autorisation de

courte durée (cf. art. 32 al. 3 et 38 al. 1 LEI; ch. 4.5.2.1 Directives

LEI), comme le rappelle l'autorité intimée dans sa décision litigieuse, de

telles raisons ne sont toutefois plus requises en présence d'une autorisation

de séjour, son titulaire pouvant en principe changer d'emploi librement (cf.

art. 38 al. 2 LEI; ch. 4.5.3.1 Directives LEI). S'il existe néanmoins des

conditions à cet égard, celles-ci doivent résulter expressément du titre de

séjour (cf. consid. 3c supra), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. En

effet, alors que l'autorisation de courte durée du recourant précisait, outre

la raison sociale de l'agence de placement, qu'un changement de place et de profession

était soumis à permis, l'autorisation de séjour qui l'a remplacée prévoit uniquement

une restriction à l'accès à une activité indépendante ainsi qu'une limitation

dans le temps, coïncidant avec la date d'échéance du titre de séjour. Par une

interprétation de ces conditions selon le principe de la confiance, le

recourant pouvait donc raisonnablement en inférer que la poursuite de son

activité d'informaticien sur le même programme spécifique de C.________, à

Vevey, était propre à fonder un renouvellement de son autorisation de séjour,

peu importe qu'il y soit détaché par une agence de placement ou mis à

disposition par un autre employeur. Aussi n'est-il pas possible de considérer,

comme le fait l'autorité intimée, que le but du séjour aurait été atteint au 31 décembre

2017, ni que l'existence de raisons majeures serait nécessaire à la

prolongation de l'autorisation de séjour.

5.

Pour tous ces motifs, le recours doit être admis et la décision attaquée

annulée. L'affaire sera renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle rende une

nouvelle décision en faveur du recourant pour la période concernée, pour autant

que cela soit nécessaire dès lors qu'un permis B pour regroupement familial lui

a été délivré dans l'intervalle (cf. consid. 2b supra).

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais

(cf. art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD). Les recourants, qui n'ont pas procédé par

l'intermédiaire d'un avocat, n'ont pas droit à une indemnité à titre de dépens

(cf. art. 55 al. 1 LPA-VD a contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 24 mai 2018 par le Service de l'emploi est annulée

et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens

des considérants, le cas échéant.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 11 avril 2019

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.