PE.2018.0451

CDAP - PE.2018.0451 - 2019-07-18 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

18 juillet 2019Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.________, ressortissante espagnole née en 1970,

est entrée en Suisse le 26 juin 2015.

Par arrêt du 11 septembre 2017 (cause

PE.2017.0123), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(CDAP) a annulé une décision du Service de la population (ci-après: le SPOP) refusant

de reconsidérer une précédente décision de refus d'octroyer une demande

d'autorisation de séjour à A.________; le tribunal a renvoyé le dossier au SPOP

pour complément d'instruction et nouvelle décision, retenant en substance qu'il

n'était pas certain que l'activité lucrative exercée par l'intéressée devait

être considérée comme marginale et accessoire dans la mesure où elle lui

permettait de vivre en Suisse sans recourir à l'aide sociale et que son taux

d'activité paraissait être supérieur au taux de 35% retenu par l'autorité

intimée; ce dernier point devait toutefois être clarifié, l'instruction devant

être complétée par le SPOP afin de déterminer le taux d'activité réel, actuel,

ainsi que les perspectives professionnelles de l'intéressée. Invitée par le

SPOP à lui faire parvenir différentes pièces à cet effet, A.________ a produit

le 6 février 2018 les documents demandés, dont de nombreux décomptes de

salaires émanant de différentes entreprises, parmi lesquelles figure la société

C.________, qui déploie son activité dans le domaine de l'adressage, emballage

et distribution de journaux, d'imprimés, d'échantillons et de tous autres

objets, et qui propose sur son site internet des services de portage des

journaux et de distribution de publicité.

Il ne ressort pas du dossier qu'une

décision statuant sur le séjour de A.________ aurait depuis lors été rendue.

Suite à un contrôle routier effectué à

Préverenges le 5 juin 2018 à 4h15, B.________ et son fils, D.________, tous

deux de nationalité vénézuélienne, ont été interpellés par la Police région

Morges. Le procès-verbal de l'audition d'D.________, qui était au volant de la

voiture, contient le passage suivant:

"Travail

sans autorisation

Chauffeur pour

livraison de journaux, de temps en temps (3-4 fois depuis son arrivée en Suisse

il y a 3 semaines). Mais selon ses dires, il fait cela pour aider une amie,

Madame A.________, il ne gagne pas d'argent.

Madame est employée

par la société C.________."

On extrait également ce qui suit du

procès-verbal de l'audition d'B.________:

"Travail

sans autorisation

Il déclare ne pas

travailler. Il accompagne son fils et une de ses amies qui doit s'appeler ********.

Elle livre les journaux le matin. Ils la prennent en charge dans la Ville de

Morges, mais il ne peut pas dire la rue.

D'après les dires de

la personne qui nous concerne, il est venu directement de son domicile à ********,

avant de se faire interpeler. La voiture est remplie de journaux datés

d'aujourd'hui".

Invitée par le Service de l'emploi (ci-après: le

SDE) à se déterminer sur le fait que les deux personnes précitées lui

apporteraient de l'aide pour effectuer des livraisons de journaux, alors

qu'elles ne bénéficiaient d'aucune autorisation de travail, A.________ a exposé

le 30 juillet 2018 qu'B.________ était un ami de longue date qui lui rendait

visite de temps en temps et ne travaillait pas pour elle, pas plus que son fils

D.________; le 5 juin 2018, il était venu l'aider à livrer des journaux car

elle ne se sentait pas bien; elle ne savait pas pourquoi il se trouvait à ********

et elle l'attendait à 5h à son propre domicile à ********.

Par ordonnance pénale du 13 août 2018,

le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a condamné B.________ à une

peine pécuniaire de nonante jours-amende avec sursis pendant deux ans pour

entrée illégale et séjour illégal. Le 25 septembre 2018, le Secrétariat d'Etat

aux migrations (SEM) a également prononcé à l'égard du prénommé une

interdiction d'entrée en Suisse et au Liechtenstein, valable jusqu'au 24 septembre

2021. Cette dernière décision a fait l'objet d'un recours devant le Tribunal

administratif fédéral (TAF) qui n'a cependant apparemment pas encore rendu son

arrêt.

Par ordonnance pénale du même jour, le

Ministère public de l'arrondissement de La Côte a condamné D.________ à une

peine pécuniaire de vingt jours-amende avec sursis pendant deux ans pour

activité lucrative sans autorisation, retenant qu'entre le 10 mai et le 5 juin

2018, il avait œuvré comme chauffeur pour la livraison de journaux à raison de

trois à quatre fois par semaine, sans être au bénéfice de l'autorisation

nécessaire.

Par décision du 15 octobre 2018, le SDE a ordonné à

A.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de

travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les

procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, et de

cesser d'occuper le personnel concerné; il a en outre mis à sa charge un

émolument administratif de 250 fr. et l'a dénoncée aux autorités pénales.

Par acte du 9 novembre 2018, A.________ a recouru

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

contre cette décision dont elle demande l'annulation.

Dans sa réponse du 14 janvier 2019,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, relevant qu'il y avait lieu

d'admettre que l'activité déployée par les intéressés excédait le simple petit

service rendu entre amis, de sorte qu'il s'agissait en réalité d'une activité

lucrative; peu importait à cet égard la durée de l'activité ou que cette

dernière ait été exercée gratuitement, ce qui était déterminant était que la

recourante avait bénéficié dans les faits des services de ces personnes, sans

qui la livraison des journaux n'aurait pas eu lieu. Il incombait dès lors à la

recourante de s'assurer qu'B.________ et D.________ étaient autorisés à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant leur titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes; cette omission constituait une

violation du devoir de diligence.

Par ordonnance pénale du 10 janvier

2019, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a condamné A.________

à une amende de 300 fr. pour avoir par négligence employé des étrangers sans

autorisation.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La novelle du 16 décembre 2016 modifiant la

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en

vigueur le 1er janvier 2019. Elle a eu pour effet de modifier le titre de la

loi qui s'intitule désormais la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration

(LEI) ainsi qu'un certain nombre de dispositions. L'ancien droit reste

toutefois applicable au cas d'espèce.

2.

La décision attaquée retient que deux travailleurs ont

été occupés au service de la recourante alors qu'ils n'étaient pas en

possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.

1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement

(al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par

l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer

qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son

titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91

al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction

prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur

enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1);

l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La

jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la

terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications

subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier

s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne

soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation

préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt

PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui

incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction

prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts

cités). La notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de

fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009

du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références).

Celui qui bénéficie effectivement des

services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un

intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà

un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son

entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par

conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 113). Dans

l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le

devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a

clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement

de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de

travail constitue un segment important (Message du Conseil fédéral 16 janvier

2002.

concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF 2002 3371 p.

3406). Ainsi, l'obligation de diligence imposée par l'art. 91 LEI au bailleur

de service (au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le

service de l'emploi et la location de services; LSE; RS 823.11) ne préjuge en

rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne

de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF

2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2).

b) En l'espèce, la recourante a dans

un premier temps indiqué, dans ses déterminations du 30 juillet 2018 devant le

SDE, qu'B.________ était un ami de longue date qui lui rendait visite de temps

en temps et ne travaillait pas pour elle, pas plus que son fils D.________; le 5

juin 2018, il était venu l'aider à livrer des journaux car elle ne se sentait

pas bien; elle ne savait pas pourquoi il se trouvait à ******** et elle

l'attendait à 5h à son propre domicile à ********. Par la suite, elle fait

valoir dans son acte de recours qu'D.________, qui était au volant du véhicule

contrôlé, était venu de manière tout exceptionnelle lui apporter de l'aide dans

son travail, sans rémunération et seulement pour un court instant, car elle

était momentanément sans véhicule pour réaliser ses tâches de travail. Ses

déclarations relatives au motif pour lequel les prénommés l'ont aidée dans ses

tâches de travail ont ainsi varié au cours de la procédure (raison de santé

devant le SDE puis absence de véhicule devant la cour de céans), jetant un

doute sur les raisons réelles pour lesquelles ces personnes ont effectué ces

tâches. Quoi qu'il en soit, la recourante n'a pas nié qu'B.________ et son fils

D.________ l'ont effectivement assistée dans son travail de livraison de

journaux et les déclarations des deux hommes ne permettent pas de retenir le

contraire. Il ressort par ailleurs du procès-verbal de l'audition d'B.________,

le 5 juin 2018, que le véhicule qu'ils utilisaient était alors rempli de

journaux datés du jour même. Or, la livraison de journaux est une activité

lucrative qui est normalement salariée; la recourante exerce au demeurant cette

activité salariée qui lui procure un gain, comme en témoignent les certificats

de salaire figurant au dossier, portant sur des tournées et émanant de la

société C.________, qui déploie son activité dans le domaine de l'adressage,

emballage et distribution de journaux, d'imprimés, d'échantillons et de tous

autres objets, et qui propose sur son site internet des services de portage des

journaux et de distribution de publicité. Dans cette mesure, quand bien même

les intéressés ont apparemment exercé cette activité à titre gratuit, il y a

lieu de retenir que la recourante a effectivement bénéficié de leurs services;

l'art. 11 al. 2 LEI englobe d'ailleurs expressément l'activité exercée

gratuitement. La recourante doit, par conséquent, en être considérée comme

l'employeur de fait. En cette qualité, il lui incombait de s'assurer, avant de

bénéficier des services desdits travailleurs, qu'ils disposaient de

l'autorisation de travail requise. En l'occurrence, la recourante n'a pas

procédé à cette vérification.

C'est ainsi à juste titre que

l'autorité intimée a retenu que la recourante était l'employeur de fait des

deux travailleurs étrangers, qu'elle avait manqué à son devoir de diligence

(art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas qu'ils disposaient des autorisations

requises et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art.

122.

al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la

sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme

au principe de proportionnalité.

Partant, la décision attaquée doit

être confirmée.

Il en va de même de l'émolument

administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés

pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI

(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant

les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en

outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

3.

Enfin, c'est à bon droit que l'autorité intimée a

dénoncé les faits en cause aux autorités pénales, l'emploi d'étrangers sans

autorisation constituant une infraction pénale au sens de l'art. 117 LEI.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la recourante

supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et

99.

de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 15 octobre 2018 par le

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs, est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs

est mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 juillet 2019

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat

aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal

fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.