PE.2018.0486

CDAP - PE.2018.0486 - 2019-05-21 - A.________/Service de la population (SPOP)

21 mai 2019Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

Né le ******** 1989, A.________ est célibataire et sans enfant. En juin

2009, il est entré en Suisse sans documents d'identité et y a déposé une

demande d'asile le 21 juillet 2009. Il a prétendu être de nationalité

togolaise, mais cela n'a pas pu être confirmé par les autorités suisses. Il a

été attribué au Canton de Vaud.

Par décision du 28 août 2009, l'Office fédéral des migrations (ODM; actuellement:

Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) a refusé d'entrer en matière sur la

demande d'asile de l'intéressé et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette

décision est entrée en force.

A.________ n'a cependant pas quitté le territoire suisse. Il est resté

domicilié à ******** et a vécu grâce aux prestations de l'aide d'urgence qu'il

perçoit de manière continue depuis le 1er octobre 2013.

Par ordonnance pénale du 9 juillet 2012, il s'est vu

condamner à 180 jours-amende avec sursis pendant deux ans et à une amende de

200 fr. pour séjour illégal et infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur

les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121).

Le 9 juin 2017, sa demande de reconsidération de la décision rendue le

28 août 2009 par l'ODM a été rejetée par le SEM.

Le 7 septembre 2018, A.________ a demandé au Service de la population

(ci-après: le SPOP ou l'autorité intimée) l'octroi d'une autorisation de séjour

pour cas de rigueur, se prévalant de la durée de son séjour en Suisse et de sa

bonne intégration.

Le 11 septembre 2018, le SPOP a accusé réception de

la demande et a requis de A.________ qu'il produise divers documents. Il a

précisé qu'au vu de la durée du séjour en Suisse de l'intéressé, il était

disposé à entrer en matière sur sa demande.

Le 9 octobre 2018, A.________ a transmis son extrait

du casier judiciaire (sur lequel ne figure aucune inscription), un certificat

médical (attestant de sa bonne santé) et un extrait de son compte individuel

AVS (qui ne comporte aucune inscription). Il a expliqué ne pas être en mesure

de présenter un passeport ou des documents d'identité, ces derniers étant

restés au Togo et la représentation togolaise en Suisse refusant de lui en

délivrer de nouveaux.

Le 31 octobre 2018, le SPOP a établi un préavis

négatif sur la demande, pour plusieurs motifs, préavis qui n'a pas été transmis

à A.________.

Le 2 novembre 2018, le SPOP a informé A.________

qu'il refusait de faire usage de la possibilité donnée par l'art. 14 al. 2 de

la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) en sa faveur,

estimant que les conditions d'un cas de rigueur au sens de cette disposition

n'étaient pas remplies. Ce courrier ne mentionnait aucune voie de droit.

Par acte du 4 décembre 2018, A.________ a interjeté un recours, par le

biais de son mandataire, contre le prononcé du SPOP du 2 novembre 2018 en concluant

à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour complément

d'instruction. Il a requis l'octroi de l'effet suspensif ainsi que la dispense

du paiement des frais de procédure. En substance, il soutient que la décision

attaquée, qui ne contient aucune motivation, viole son droit d'être entendu. Selon

lui, la motivation de la décision était d'autant plus importante que l'art. 14

al. 4 LAsi lui dénie la qualité pour recourir contre le refus de soumettre sa

demande au SEM pour approbation. Bien qu'il consente que l'art. 14 al. 2 LAsi

ne lui donne aucun droit à une autorisation de séjour et que l'autorité intimée

dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière, il fait valoir que

cette liberté de l'autorité est limitée par le principe de l'interdiction de

l'arbitraire. Sur le fond, le recourant soutient qu'il remplit les conditions

constitutives d'un cas de rigueur.

Le 6 décembre 2018, la juge instructrice a

provisoirement dispensé le recourant du versement d'une avance de frais.

Dans sa réponse du 20 décembre 2018, l'autorité

intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours. Elle soutient qu'elle est libre

de soumettre ou de ne pas soumettre au SEM les demandes fondées sur l'art. 14

al. 2 LAsi, de sorte que sa décision n'était pas sujette à recours au niveau

cantonal.

Le 11 janvier 2019, le recourant a répliqué, en

observant que le pouvoir d'appréciation de l'autorité est limité par

l'interdiction de l'arbitraire, raison pour laquelle elle se devait de

justifier au moins brièvement sa décision. Il relève que certains cantons

suisses ont créé des commissions spécialisées dans l'examen des requêtes

fondées sur l'art. 14 al. 2 LAsi, après avis de la police des étrangers. Il reconnaît

cependant que tel n'est pas le cas du Canton de Vaud.

Le 17 janvier 2019, l'autorité intimée a dupliqué, maintenant

sa position. Elle soutient qu'il ne fait aucun doute que le sens de l'art. 14

al. 4 LAsi est d'exclure la qualité de partie dans la procédure devant

l'autorité cantonale de police des étrangers.

Le 28 janvier 2019, le recourant a déposé d'ultimes

observations. Il a réitéré ses arguments et maintenu sa position.

La Cour a statué par voie de circulation. La cause a fait l'objet d'une

coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal

(ROTC; BLV 173.31.1), sur la question juridique de principe de savoir si le

recourant peut se voir reconnaître la qualité de partie à la procédure dans le

cas où le SPOP annonce qu'il n'entend pas faire usage de la possibilité donnée

par l'art. 14 al. 2 LAsi.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans

la mesure utile.

Considérants

1.

Le litige porte sur la question de savoir si le recourant doit se voir

reconnaître la qualité de partie à la procédure de recours devant la Cour de

céans.

2.

a) L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:

"1 A moins qu'il n'y ait

droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une

autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il

dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision

de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut

être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

2.

Sous réserve de l'approbation

du SEM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui

lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a. la personne concernée séjourne

en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile;

b. le lieu de séjour de la personne

concernée a toujours été connu des autorités;

c. il s'agit d'un cas de rigueur

grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée;

d. il n'existe aucun motif de

révocation au sens de l'art. 62, al. 1, de la loi fédérale du 16 décembre 2005

sur les étrangers et l'intégration (LEI).

3.

Lorsqu'il entend faire usage

de cette possibilité, le canton le signale immédiatement au SEM.

4.

La personne concernée n'a

qualité de partie que lors de la procédure d'approbation du SEM.

5.

Toute procédure pendante déjà

engagée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le

dépôt d'une demande d'asile.

6.

L'autorisation de séjour qui

a été octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au

droit des étrangers."

Il découle ainsi de la lettre de l'art. 14 LAsi que

les autorités cantonales de police des étrangers ne peuvent envisager

d'octroyer une autorisation de séjour ou de donner une assurance à ce sujet

qu'après avoir obtenu l'approbation du SEM qui doit, de son côté, reconnaître à

l'étranger la qualité de partie à la procédure (ATF 137 I 128 consid. 4.1 p.

132; Pierre Uebersax, in: Amarelle/Nguyen, Code annoté de droit des

migrations, Vol. IV, Loi sur l'asile, Berne 2015, n. 15 ad art. 14 LAsi).

b) Le Tribunal fédéral a jugé que le défaut de voie

de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant

d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour selon l'art. 14 al. 2 LAsi

contrevient à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a de la Constitution

fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) (ATF 137 I

128.

consid. 4.3.2 p. 133). Il ne viole en revanche ni les art. 6, 8 et 13 de la

Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du

4.

novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ni les art. 2 § 3 let. a et 14 § 1 du Pacte

international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le

16.

décembre 1966 (Pacte ONU II – RS 0.103.2; ATF 137 I 128 consid. 4.4 p.

133). Étant toutefois tenu d'appliquer les dispositions du droit fédéral, même

inconstitutionnelles (art. 190 Cst.), le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt

précité, confirmé la décision d'irrecevabilité d'un recours déposé dans le

cadre de l'art. 14 al. 2 LAsi et invité le législateur fédéral à réexaminer la

teneur de l'art. 14 al. 4 LAsi afin qu'il trouve une solution conforme à

la Constitution.

L’art. 14 LAsi a été remis en discussion dans le

cadre de la révision de la LAsi en 2012. Lors du premier examen, le Conseil des

États avait décidé d’abroger l’al. 4 de cette disposition, en donnant ainsi

suite au constat d’inconstitutionnalité de cette norme posé par le Tribunal

fédéral. Le Conseil national ne s’est cependant pas rallié au Conseil des

États, de sorte que l’al. 4 est resté inchangé (BO 2012 CN 1099; BO 2011 CE

1124.

s.; Uebersax, op. cit., n. 50 ad art. 14 LAsi).

Une partie de la doctrine semble admettre que les

cantons puissent reconnaître les droits de parties aux personnes concernées et

instaurer une voie de recours au niveau cantonal, malgré le texte explicite de

l'art. 14 al. 4 LAsi (cf. Uebersax, op. cit., n. 44 ad art. 14 LAsi;

Roswitha Petry, La situation juridique des migrants sans statut légal, Genève

2013, p. 291 s.; Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in:

Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Bâle 2009, 2e éd.,

n. 9.46; Yann Golay, La nouvelle réglementation sur les cas de rigueur, Analyse

juridique pour l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés, Berne 18 mai 2007,

ch. 8.6.1). Le Tribunal fédéral administratif ne partage apparemment pas cet

avis (cf. ATAF 2009/40 consid. 3.4.2; TAF F-1734/2018 du 20 février 2019

consid. 5.2; F-2994/2017 du 27 décembre 2018 consid. 4.2). En tout cas, le

Canton de Vaud n'a pas procédé à une telle adaptation de son droit pour

remédier au manque de voie de droit causé par l'art. 14 al. 4 LAsi. Ni lors des

récentes modifications de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; BLV 173.36), ni lors de celles de sa loi cantonale

d'application du 18 décembre 2007 de la législation fédérale sur les étrangers

(LVLEtr; BLV 142.11), le législateur vaudois n'a exprimé son souhait

d'instaurer une voie de droit contre les décisions du SPOP dans le cadre de

l'art. 14 al. 2 LAsi.

c) Ainsi, en vertu des alinéas 1 à 4 de l'art. 14

LAsi, les requérants d'asile déboutés ou dans l'attente d'une décision n'ont

qualité de parties en principe que lors de la procédure d'approbation du SEM ou

si elles peuvent invoquer un droit de séjour. En dehors de ces cas, le Tribunal

de première instance du canton de Genève a dénié cette qualité aux personnes

précitées et déclaré irrecevables les recours interjetés lorsque l'autorité

administrative a refusé d'entrer en matière sur les demandes de régularisation;

la Cour de Justice du Canton de Genève et le Tribunal fédéral ont confirmé ce

point de vue (cf. ATF 137 I 128 précité; Cour de Justice du Canton de Genève ATA/1016/2017

du 27 juin 2017, ATA/351/2016 du 26 avril 2016, ATA/245/2011 du 12 avril 2011

et ATA/349/2010 du 22 juin 2010; dans ce sens aussi CDAP PE.2014.0280 du 10

octobre 2014 consid. 2). Quant à la Cour de céans, celle-ci a parfois déclaré

les recours recevables, mais a ensuite prononcé le rejet du recours lorsque le

recourant ne pouvait pas invoquer de droit à une autorisation de séjour (cf.

CDAP PE.2017.0388 du 28 décembre 2018; PE.2018.0271 du 27 novembre 2018, PE.2016.0042

du 9 juin 2016; PE.2015.0208 du 22 juillet 2015, PE.2014.0506 du 25 février

2016). Elle a parfois laissé cette question explicitement ouverte (cf. CDAP

PE.2017.0375 du 23 février 2018 consid. 3).

Lorsque le recourant fait valoir un droit à l'octroi

d'une autorisation de séjour (ce qui n'est pas le cas en l'espèce; cf. art. 14

al. 1 LAsi), il convient de se référer à la jurisprudence du Tribunal fédéral d'après

laquelle, en présence d'un point de droit qui influence non seulement la

recevabilité, mais aussi le fond, il convient d'appliquer par analogie la

théorie des faits de double pertinence. Selon cette théorie, il suffit, au

stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la

question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont

remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite

tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité propres à la

matière soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (ATF 141 II 14 consid. 5.1 p. 33 s.; TF

2C_284/2016 du 20 janvier 2017 consid. 1.1, non publié in 143 II 57;

2C_701/2014 du 13 avril 2015 consid. 2.2.2, non publié in ATF 141 II 280).

A la lumière de ce qui précède, le recourant n'a pas

la qualité de partie à la procédure dans le cas où le SPOP annonce qu'il

n'entend pas faire usage de la possibilité donnée par l'art. 14 al. 2 LAsi.

d) En l'occurrence, le SPOP a refusé de soumettre au

SEM la demande d'autorisation de séjour du recourant fondée sur l'art. 14 al. 2

LAsi. Le texte de l'art. 14 al. 4 LAsi est clair et l'art. 190 Cst., rappelé

dans la jurisprudence du Tribunal fédéral susmentionnée (ATF 137 I 128), contraint

la Cour de céans à appliquer la loi fédérale, même inconstitutionnelle. Au

demeurant, le recourant ne se prévaut d'aucun droit à une autorisation de

séjour (cf. art. 14 al. 1 LAsi). A défaut pour lui de disposer de la qualité de

partie à la présente procédure, son recours doit être déclaré irrecevable.

3.

Faute de qualité de partie dans la procédure cantonale, le recourant n'a

pas qualité pour se plaindre de la violation de ses droits de partie, en

particulier d'invoquer la violation de son droit d'être entendu (ATF 137 I 128

consid. 3.1.2 p. 131).

Il n'appartient au demeurant pas au tribunal

cantonal de créer une voie de droit prétorienne, la question de l'admissibilité

d'une voie de droit créée par le législateur cantonal étant réservée.

Selon l'art. 103 al. 1 LAsi, les cantons prévoient

au moins une instance de recours contre les décisions prises par leurs

autorités sur la base de la présente loi et de ses dispositions d'exécution. Minh

Son Nguyen, dans son commentaire de l'art. 103 LAsi (cf. Code annoté de droit

des migrations, op. cit.), mentionne l'exception que constitue l'art. 14

al. 4 LAsi, sans préciser dans quelle mesure une voie de droit devrait être

créée en application de l'art. 103 LAsi.

L'issue de la présente cause ne préjuge pas non plus

de la recevabilité d'un recours contre le refus du SPOP de transmettre au SEM

une demande d'admission provisoire en application de l'art. 83 al. 6 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.

) – qui dispose que l'admission provisoire peut être proposée par les

autorités cantonales –, dont "la rédaction n'est pas aussi claire que

l'art. 14 al. 4 LAsi" (cf. Danièle Revey, Code annoté du droit des

migrations, op. cit., n. 44 ad art. 64 LEtr).

4.

Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.

Avec cet arrêt, la demande d'effet suspensif devient sans objet.

Vu l'issue du litige, les frais judiciaires

devraient être mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD). Cela étant,

compte tenu de sa situation financière précaire, le Tribunal renonce

exceptionnellement à percevoir des frais judiciaires (art. 50 LPA-VD). Il n'est

pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est irrecevable.

II.

Il n'est pas perçu de frais.

III.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 mai 2019

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.