CDAP - PE.2020.0075 - 2021-07-05 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 juillet 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président;

MM. Jacques Haymoz et Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Christophe

Baeriswyl, greffier.

Recourante

A.________,

à 1******** (Italie), représentée par Me Nadia

CALABRIA, avocate, à Bussigny,

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Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

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Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne,

P_FIN

Objet

Infraction à la loi sur les travailleurs détachés

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail du 7 février 2020 lui interdisant d'offrir ses

services en Suisse pour une durée d'un an

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après aussi: l'intéressée), société italienne dont

le siège est à 1******** (Italie) et qui est active dans le domaine des installations

électriques, fait partie de la B.________ qui comporte également les sociétés C.________

dont le siège est à 2******** (Italie) et D.________ dont le siège est à 1********

(Italie). Leurs activités sont complémentaires et elles ont pour habitude de

travailler ensemble sur les chantiers, se déléguant du personnel qualifié.

B.

C.________ a conclu un contrat avec la société E.________ pour un

chantier à 3******** (4********) et a sollicité la mise à disposition de

personnel auprès d'A.________. L'intéressée, par courrier du 27 juin 2019, a mis

à disposition un de ses employés, F.________, né le 24 juin 1996, ressortissant

d'Italie, auprès de C.________ du 1er au 31 juillet 2019 ou jusqu'à

la fin des travaux pour lesquels la société était mandatée.

C.

Une attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs

détachés a été établie le 15 juillet 2019 en faveur de la société C.________

pour F.________ pour une activité du 15 au 17 juillet 2019. Une prolongation a

été accordée le 26 juillet 2019 pour la période du 29 juillet au 2 août 2019.

D.

Par courrier du 7 août 2019, la société C.________ a transmis au Service

de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: le SDE ou l'autorité intimée), un courrier confirmant l'activité sur

le territoire helvétique d'F.________ pendant la période du 15 au 19 juillet

2019 comme employé technique, assistant au montage. Ce courrier précisait que

les calculs de la paie du mois de juillet 2019 n'avaient pas encore été

effectués et que les différences de rémunération dues à l'ajustement seraient

calculées dans la paie d'août et ne seraient donc pas disponibles avant le 16

septembre 2019. En annexe à cet envoi, se trouvaient des pièces relatives à F.________,

notamment la copie de son contrat d'apprentissage du 9 octobre 2017, de l'avenant

du 31 juillet 2018 et de sa carte d'identité italienne. Le contrat et l'avenant

mentionnent expressément la Convention collective nationale de travail qui régit

entre autres la rémunération, les horaires et les vacances des travailleurs actifs

dans le secteur électrique en Italie ("Contrattazione Collettiva

nazionale - Elettrici (dal 010701)"). Ces documents ont été transmis au

SDE par courrier électronique le 8 août 2019.

E.

Par courrier électronique daté du 2 octobre 2019, le SDE s'est adressé à

A.________. En effet, il avait été constaté sur la base de l'annonce dans la

base de données du Système d'information central sur la migration (SYMIC) qu'F.________

était employé de cette société et non de C.________ si bien qu'il aurait dû

être annoncé par A.________. Le SDE a en conséquence invité A.________ à lui

transmettre d'ici au 16 octobre 2019 les documents suivants pour F.________:

"- une copie de la pièce d'identité,

- une copie de la fiche de paie relative à la période de

détachement,

- des relevés des temps de travail et de repos pour ladite

période,

- une copie des curriculum vitae et des diplômes,

- l'ensemble des pièces prouvant la prise en charge des frais

de nourriture, de logement et de transport par l'entreprise et les explications

détaillant cette prise en charge."

A.________ était également invitée à faire parvenir

au SDE toute information utile concernant:

"- le type

d'activité développée durant le détachement,

- l'éventuel

versement régulier de primes (intéressement, prime fixe annuelle),

- l'éventuel

versement d'une prime propre au détachement dans le canton de Vaud afin

d'ajuster le salaire aux salaires en usage au lieu de destination de la prestation,

- l'éventuel

versement d'un 13ème, d'un 14ème salaire ou d'autres

primes (description nécessaire),

- la durée hebdomadaire

du travail et le nombre de jours de vacances selon contrat."

F.

L'intéressée n'ayant pas donné suite à son courrier électronique du 2

octobre 2019, le SDE l'a enjoint, le 17 octobre 2019, à fournir les documents

demandés dans un délai fixé au 29 octobre 2019.

G.

Le 30 octobre 2019, G.________ a transmis par courrier électronique au

SDE un document élaboré par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO)

intitulé "Tableau de calcul selon la directive de comparaison

internationale des salaires", complété en langue italienne avec les

informations relatives à différents travailleurs de la société C.________ dont F.________.

H.

Par courrier électronique du 8 novembre 2019, le SDE a fait savoir à A.________

que son courrier électronique du 2 octobre 2019 était resté sans réponse et lui

a octroyé un nouveau délai au 22 novembre 2019 pour transmettre les documents

demandés.

Faits

I.

Le 22 novembre 2019, dans un courrier recommandé adressé au siège de

l'intéressée, le SDE a fixé un ultime délai au 12 décembre 2019 à A.________ pour

lui faire parvenir les documents demandés sous peine de sanction.

J.

Suite à un entretien téléphonique qu'il a eu le 12 décembre 2019 avec une

employée des ressources humaines du groupe G.________, le SDE a adressé à celle-ci

un courrier électronique qui a prolongé au 10 janvier 2020 le délai pour la

remise des documents sollicités avec, en annexe, notamment, le courrier

recommandé du 22 novembre 2019 précité.

K.

En réponse à un courrier électronique du 16 janvier 2020, qui exposait qu'après

vérification auprès d'A.________, tous les documents relatifs à F.________ avaient

été transmis au SDE et demandait à celui-ci, dans le cas contraire, de lister

ceux qui manqueraient, le SDE a indiqué le même jour en reprenant son courrier

du 22 novembre 2019 et en précisant que les éléments manquants étaient

surlignés en couleur jaune. Selon une pièce figurant au dossier, ces éléments correspondent

à ceux figurant dans le courrier électronique du 2 octobre 2019.

L.

Le 7 février 2020, le SDE a rendu une décision à l'encontre de l'intéressée,

lui interdisant de proposer ses services en Suisse pendant une durée d'une

année pour avoir refusé de renseigner.

M.

Par l'intermédiaire de son avocate, A.________ a recouru le 16 mars 2020

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre

la décision du 7 février 2020 de l'autorité intimée. En substance, elle a fait

valoir qu'il n'était pas justifié de la sanctionner pour refus de renseigner

dans la mesure où elle estimait avoir communiqué à l'autorité intimée toutes

les informations nécessaires relatives au détachement en Suisse de F.________

pour la période concernée.

Le 25 mai 2020, l'autorité

intimée s'est déterminée en indiquant que le tableau de calcul du SECO transmis

ne répondait pas à la demande initiale de pièces requises auprès de la recourante

et n'apportait aucun élément de preuve que les entreprises détachant du

personnel étaient censées apporter dans le cadre des contrôles.

Le 10 juillet 2020, la recourante s'est prononcée

sur les déterminations du SDE en faisant valoir qu'en fournissant le document

du SECO ainsi que diverses pièces, les informations relatives au détachement de

F.________ avaient été transmises au SDE. Elle a également souligné avoir

demandé à l'autorité intimée de lui indiquer si d'autres pièces étaient encore

requises, à la suite de quoi le SDE a renvoyé son courrier du 22 novembre 2019

en noir et blanc, sans que le surlignement en jaune ne soit visible et que, lors

d'un échange ultérieur, aucun document supplémentaire n'avait été formellement

requis. La recourante a encore annexé à sa réplique les fiches de salaires d'F.________

établies le 8 août 2019 pour le mois de juillet 2019 et le 16 septembre 2019 pour

le mois d'août 2019, ainsi que celle du mois de décembre 2019 faisant état du

13ème salaire versé à celui-ci. A cet égard, elle a relevé que le

décompte des heures qui y figure correspond à celui indiqué dans le tableau du

SECO transmis par G.________.

N.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé à l'art. 85 de la loi vaudoise

du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), qui renvoie à la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), pour les

décisions rendues en application des dispositions fédérales applicables en

matière de mesures d'accompagnement, le recours est intervenu en temps utile (art.

95.

LPA-VD). Il est au surplus recevable en la forme (art. 79, applicable par

renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

2.

La décision attaquée sanctionne la recourante d'une interdiction d'offrir

ses services pour une durée d'un an pour avoir refusé de renseigner sur les

conditions salariales de ses employés détachés en Suisse.

a) L'art. 5 de l'Accord entre la

Confédération suisse, d'une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la

teneur suivante:

"Art. 5 Prestataire de

services

(1) Sans préjudice d'autres

accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties

contractantes (y inclus l'accord sur le secteur des marchés publics pour autant

qu'il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris

les sociétés conformément aux dispositions de l'annexe I, bénéficie du droit de

fournir un service pour une prestation sur le territoire de l'autre partie

contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services

bénéficie du droit d'entrée et de séjour sur le territoire de l'autre partie

contractante

a) si le prestataire de services

bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des

dispositions d'un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions

mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l'autorisation de fournir un

service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie

contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent

article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III.

Les limites quantitatives de l'art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées

dans le présent article."

La prestation de service est également régie par les

art. 17 à 23 Annexe I ALCP. L'art. 22 al. 2 Annexe I ALCP réserve expressément

la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui

doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation

de services.

Le travailleur détaché est une personne qui,

indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services

(entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue de fournir une

prestation de service en Suisse; le travailleur et l'entreprise sont liés par

un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l'ordonnance

fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du

22.

mai 2002 [OLCP; RS 142.203]).

La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures

d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des

salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs

détachés [LDét; RS 823.20]) a pour but de prévenir que l'exécution de mandats

par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou

sociale au détriment des travailleurs. Elle règle, selon son art. 1 al. 1, les

conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs

détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son

domicile ou son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de

travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre

d'un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler

dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l'employeur (let.

b).

L'art. 2 al. 1 LDét dispose que les employeurs

doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail

et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil

fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et

contrats-types de travail au sens de l'art. 360a du Code des obligations

dans les domaines suivants: la rémunération minimale, y compris les suppléments

(let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances

(let. c), la sécurité, la santé et l'hygiène au travail (let. d), la protection

des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et

la non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes

(let. f).

L'art. 6 LDét prévoit une obligation d'annonce avant

la prise d'emploi des travailleurs détachés en Suisse. Cette disposition a la

teneur suivante:

"1 Avant le début

de la mission, l'employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu

de l'art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la

mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité

et le salaire des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité

déployée en Suisse;

c. le lieu où les

travaux seront exécutés.

2.

L'employeur joint aux

renseignements mentionnés à l'al. 1 une attestation par laquelle il confirme

avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s'engage à

les respecter.

3.

Le travail ne peut

débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4.

L'autorité désignée

par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir

une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas

échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail

déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5.

Le Conseil fédéral

précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:

a. les cas

dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b. les cas

dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6.

Il règle la

procédure."

L'art. 7 LDét régit le contrôle du respect des

obligations résultant de la loi. Il a la teneur suivante:

"1 Le contrôle du respect des conditions

fixées dans la présente loi incombe:

a. pour les

dispositions prévues par une convention collective de travail étendue: aux

organes paritaires chargés de l'application de la convention;

b. pour les

dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l'art. 360a CO1 prévues

par un contrat-type de travail: aux commissions tripartites instituées par les

cantons ou la Confédération (art. 360b CO);

c. pour les

dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux: aux autorités

compétentes en vertu de ces actes.

d. pour les

autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons.

2.

Sur demande, l'employeur remet aux organes visés

à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de

salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés

dans une langue officielle.

3.

Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus

disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins

qu'il ne puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des

pièces justificatives.

4.

L'employeur doit accorder en tout temps aux

organes de contrôle le libre accès au lieu de travail et aux locaux

administratifs."

L'art. 12 al. 1 let. a LDét prévoit des sanctions

pénales pour quiconque, en violation de l'obligation de renseigner, aura donné

sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des

renseignements.

En cas d'infraction à l'art. 12 al. let. a LDét,

l'autorité administrative compétente peut interdire à l'entreprise concernée

d'offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2

let. e LDét).

b) S'agissant de l'établissement des faits, lorsque

les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de

l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 du Code civil suisse du

10.

décembre 1907 (CC; RS 210) est applicable. Pour les faits constitutifs d'un

droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant. En revanche, il revient à l'autorité

d'apporter la preuve des circonstances dont elle entend se prévaloir lorsqu'elle

entend comme en l'espèce prononcer une sanction. Ces principes doivent être

appliqués conformément aux règles de la bonne foi (ATF 140 I 50 consid. 4.4;

112.

Ib 65 consid. 3).

c) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante,

société ayant son siège en Italie, soit l'un des Etats membres de l'Union

européenne, peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP et est soumise aux

dispositions de la LDét dans la mesure où elle a employé en Suisse un

travailleur détaché.

Il ressort du dossier que l'annonce en lien avec l'activité

sur le territoire helvétique d'F.________, ressortissant italien, sur le

chantier de E.________ à 3******** (4********) a été faite par H.________, à

laquelle le travailleur avait été mis à disposition, et non par la recourante. Cette

annonce est obligatoire pour les travailleurs de la construction, du génie civil

et du second œuvre quelle que soit la durée de l'activité (art. 6 al. 2 de l'ordonnance

du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét ; RS.823.201),

laquelle s'est en l'espèce déroulée du 15 juillet au 19 juillet 2019. Outre

qu'elle n'émanait pas de l'employeur du travailleur, cette annonce était incomplète

puisqu'elle ne contenait pas tous les éléments prévus par l'art. 6 al. 4 ODét,

ce qui a motivé l'envoi, le 2 octobre 2019, par l'autorité intimée à la

recourante d'un courriel lui impartissant un délai pour fournir les

renseignements nécessaires au contrôle, obligation qui lui a été rappelée par

la même voie le 17 octobre 2019.

La décision attaquée retient en substance que la recourante

n'aurait jamais fourni aucun des renseignements demandés. Or, on constate que, au

moment de sa demande formulée le 2 octobre 2019, le SDE était déjà en

possession du contrat d'apprentissage, du contrat de travail, de la convention

collective de travail applicable ainsi que de la carte d'identité de l'employé

de la recourante. Le 30 octobre 2019, la société G.________. a produit le formulaire

du SECO qui indique, pour F.________, lequel était toutefois indiqué comme

employé de H.________., le nombre d'heures de travail à effectuer lors du

détachement, le salaire horaire, le salaire mensuel, la part du 13ème salaire, le

nombre de jours de vacances et le montant de la gratification en cas de naissance.

Figure en outre sur ce tableau le montant des primes et des autres indemnités

octroyées, ce qui permet d'obtenir la rémunération globale.

Certes, il apparaît que certains éléments –

notamment le curriculum vitae, la copie des diplômes, les preuves de prise en

charge des frais de déplacement par l'employeur et les fiches de paie de la

période de détachement – manquaient. Cela étant, dans la suite de ses échanges

avec la recourante, en particulier dans sa sommation du 22 novembre 2019,

l'autorité intimée n'a jamais pris en compte les renseignements fournis par G.________

au sujet d'F.________. Tel n'a pas été le cas non plus dans les échanges

qu'elle a eu avec des collaborateurs de G.________ alors qu'elle devait au moins

considérer que ceux-ci agissaient non seulement pour le compte de C.________.

mais aussi pour celui de la recourante. Les collaborateurs de G.________ ont

pourtant signalé à l'autorité intimée, notamment le 16 janvier 2020, qu'ils avaient

déjà fourni des informations concernant ce travailleur.

En définitive, sous l'angle de la bonne foi, on ne

saurait reprocher à la recourante, qui pensait avoir fourni les informations

nécessaires concernant le travailleur en cause le 30 octobre 2019, d'avoir donné

sciemment des renseignements inexacts ou refusé de donner des renseignements au

sens de l'art. 12 al. 1 let. a LDét. Son comportement ne saurait être assimilé

à celui d'un employeur qui empêche le contrôle des conditions minimales de travail

et qui doit être sanctionné d'une interdiction d'offrir ses services d'une

durée minimale d'une année, soit d'une sanction plus sévère que celui qui omet

de s'annoncer (arrêts CDAP PE.2013.0120 du 12 février 2014, consid. 3c; PE.2011.0042

du 19 mai 2011; PE. 2010.0050 du 10 septembre 2010). Il appartenait en l'occurrence

à l'autorité intimée de tenir compte des informations qui avaient déjà été

transmises par la recourante et de requérir cas échéant uniquement celles qui lui

manquaient pour contrôler les conditions minimales de travail.

Partant, la sanction prononcée en application de

l'art. 9 al. 2 let. e LDét s'avère injustifiée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

l'annulation de la décision attaquée. Il n'est pas perçu d'émolument (art. 49

LPA-VD). Obtenant gain de cause avec l'aide d'une mandataire professionnelle,

la recourante a droit à une indemnité à titre de dépens qui sera mise à la

charge de l'Etat (art. 55 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection

des travailleurs, du 7 février 2020 est annulée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, versera à A.________

une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2021

Le

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.