CDAP - PE.2020.0095 - 2021-04-08 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 avril 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Raymond Durussel et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Philippe CHAULMONTET, avocat, à Lausanne,

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Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

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Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne.

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Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

16 mars 2020 rejetant la demande d'autorisation de courte durée déposée en

faveur de B.________

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société dont le siège est à ********. Selon son

inscription au registre du commerce, elle a pour but tout commerce, en

particulier dans les domaines du tourisme, de la restauration, de la santé, de

produits naturels et de produits informatiques. A.________ exploite notamment

un café-restaurant sous l’enseigne C.________ à ********

B.

Le 28 juin 2019, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (SDE)

du Canton de Vaud une demande d’autorisation de travail pour B.________,

ressortissante de Chine née le ******** 1982 et domiciliée dans ce pays, à ********

(province du Fujian) en vue de son engagement en tant que cuisinière pour son

café-restaurant de ******** dès le 1er août 2019.

A l’appui de sa demande, A.________ a déposé divers

documents, notamment un curriculum vitae ainsi que des certificats de travail.

Il résulte de ces pièces que B.________ aurait travaillé entre mars 2002 et

février 2005 en tant qu’aide de cuisine pour D.________ à ********, entre août

2009 et juin 2001 en tant que cuisinière pour E.________ à ******** et dès

avril 2015 en tant que cheffe de cuisine pour le département de cuisine thaïe

de F.________ à ********; elle serait en outre titulaire d’un diplôme de

l’Ecole G.________ (cuisine chinoise) et de l’Ecole H.________ (cuisine thaïe).

Dans le cadre de l’instruction de la demande, le SDE

a sollicité le Consulat Général de Suisse à Guangzhou afin qu’il procède à la

vérification du parcours professionnel de l’intéressée. On extrait ce qui suit

du rapport adressé par le Consulat le 11 octobre 2019 au SDE:

"Vous trouverez ci-dessous un court rapport des

recherches effectuées.

D.________, Ville de ********

Nous avons trouvé le numéro de l'hôtel sur internet. D'après

la réception, le numéro de téléphone inscrit sur le certificat ne leur

appartient pas.

Nous leur demandons de nous transférer à I.________, la

personne ayant signé le certificat de travail en mai 2019, mais il n'y a

personne de ce nom dans cet hôtel et ils ne sont pas en mesure de nous indiquer

si cette personne y était effectivement employée.

Ils n'ont pas de département des ressources humaines,

personne ne sait qui a établi ce certificat.

E.________

La réception nous a donné le numéro de téléphone de la

responsable des ressources humaines, Madame J.________. Elle nous indique que

bien que le certificat porte son nom, elle ne s'occupe pas du tout de

l'établissement des certificats de travail. Elle ne se souvient pas non plus de

Madame B.________. Une entreprise externe s'occupe maintenant de la gestion

administrative de l'hôtel et toutes les archives datant d'avant cet outsourcing

ont été détruites. Ils n'ont plus de dossier datant de 2009-2011 et ne peuvent

donc pas vérifier les informations de Madame B.________.

F.________

Le numéro de téléphone trouvé en ligne est le même que sur le

certificat de travail. La réception a transféré l'appel à la responsable des

ressources humaines, Madame K.________. Elle affirme qu'il n'y a pas d'employé

du nom de B.________ dans leur hôtel-restaurant; après avoir contrôlé dans son

système, elle n'a aucun fichier à son sujet et ne se souvient pas avoir établi

ce certificat. Elle ne connaît pas non plus le numéro de téléphone inscrit

au-dessous de son nom, ce n'est pas le sien.

La version chinoise du certificat de travail précise que

Madame B.________ était prétendument engagée en tant que cheffe de cuisine

thaïlandaise, ce qui n'a pas été indiqué dans la traduction. D'après Madame K.________,

le restaurant ne sert pas et n'a jamais cuisiné de plats thaïlandais.

Certificat de qualification professionnelle

Les deux certificats de qualifications professionnelles

(cuisine chinoise & thaï) ne sont pas enregistrés sur le site OSTA

[Occupational Skills and Testing Authority, CFA Institute), aucune information

ne peut être trouvée sur le site officiel."

Le Consulat précisait en outre que la province de Fujian

était connue "depuis des décennies" comme étant une zone à

risque migratoire, la production de faux certificats étant notamment fréquemment

utilisée.

Le 27 janvier 2020, le SDE a informé A.________ du

résultat des investigations du Consulat général de Suisse à Guangzhou et lui a

imparti un délai pour se déterminer. A.________ n’a pas donné suite à ce

courrier.

Par décision du 16 mars 2020, le SDE a refusé de

délivrer l’autorisation sollicitée au motif que B.________ n’avait pas démontré

bénéficier de l’expérience professionnelle nécessaire.

C.

Par acte du 14 mai 2020 de son mandataire, A.________ (ci-après: la

recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant

principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour de courte

durée est délivrée à B.________. La recourante a en outre produit trois nouveaux

certificats de travail (ainsi que leur traduction) et deux fiches de salaire en

lien avec les emplois précédents que B.________ aurait exercés en Chine.

Dans sa réponse du 7 juillet 2020, le SDE a conclu

au rejet du recours en relevant en substance que les nouvelles pièces produites

par la recourante n’apparaissaient pas probantes au vu des renseignements

fournis par le Consulat Général de Suisse à Guangzhou.

Invité à participer à la procédure, le Service de la

population (SPOP) a renoncé à se déterminer.

La recourante a déposé le 26 août 2020 une réplique

dans laquelle elle confirme ses conclusions. Elle a en outre produit trois

contrats de travail (ainsi que leur traduction) en lien avec les emplois que B.________

dit avoir exercés en Chine et a précisé qu’elle n’entretenait pas de liens

personnels avec cette dernière, souhaitant uniquement l’engager pour ses

compétences professionnelles.

D.

Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d’autres mesures

d’instruction.

Considérant en droit:

1.

La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36] est applicable aux décisions rendues par le Service de

l'emploi (SDE) en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours

contre lesdites décisions (cf. art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005

sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]). La recourante, qui est directement touché par

la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à la contester, a

qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Le recours, déposé

le 14 mai 2020, a été exercé en temps utile compte tenu de la suspension

extraordinaire des délais en lien avec l’épidémie de Covid-19 entre le 21 mars

2020 et la fin des féries de Pâques, soit le 19 avril 2020 (art. 1 de l’ordonnance

du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur la suspension des délai dans les

procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en

lien avec le coronavirus (COVID-19; RO 2020 849) et art. 96 al. 1 let. a

LPA-VD). Il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79

al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d'entrer en matière.

2.

La recourante fait valoir une violation de son droit d’être entendue. Elle

soutient ne pas avoir reçu le courrier du 27 janvier 2020 du SDE l’invitant à

se déterminer sur le résultat des investigations menées en Chine.

a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS

101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de

s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise

touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire

des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de

preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles

ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à

influer sur la décision à rendre (ATF 144 I 11 consid. 5.3; 143 V 71 consid.

3.4.1; 136 I 265 consid. 3.2).

En droit vaudois, ces garanties sont concrétisées

par les art. 33 ss LPA-VD. Il en résulte en particulier qu'hormis lorsqu'il y a

péril en la demeure, les parties ont le droit d'être entendues avant toute

décision les concernant (art. 33 al. 1). Elles participent en outre à

l'administration des preuves (art. 34 al. 1); elles peuvent notamment (art. 34

al. 2) présenter des offres de preuve au plus tard jusqu'à la clôture de l'instruction

(let. d) ou encore s'exprimer sur le résultat de l'administration des preuves

(let. e) – l'autorité pouvant toutefois procéder à une mesure d'instruction en

l'absence des parties s'il y a péril en la demeure ou si la sauvegarde d'un

intérêt public ou privé prépondérant l'exige (art. 34 al. 4).

Une violation du droit d'être entendu peut être

réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est

pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la

possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de

l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en

droit (arrêt TF 1C_80/2017 du 20 avril 2018 consid. 3 et les arrêts cités).

b) En l’espèce, le courrier du 27 janvier 2020 n’a

pas été adressé en recommandé si bien qu’il n’existe pas de preuve que celui-ci

est bien parvenu dans la sphère de destination de la recourante. Or, selon la

jurisprudence constante, il appartient à l’autorité qui entend en tirer une

conséquence juridique de supporter les conséquences de l’absence de preuve d’un

envoi (pour un exemple récent: arrêt TF 1C_557/2020 du 10 février 2021, consid.2.2

et réf. citées en particulier ATF 129 I 8 consid. 2.2).

Cela étant, il convient de considérer en l’espèce

qu’une éventuelle violation du droit d’être entendue de la recourante a pu être

réparée dans la procédure devant la CDAP qui dispose d’un libre pouvoir

d’examen en fait et en droit.

Ce grief doit donc être rejeté.

3.

La décision attaquée refuse à la recourante l’autorisation d’engager une

ressortissante de Chine en tant que cuisinière pour son restaurant.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493

consid. 3.1 p. 497 s.). En tant que ressortissante chinoise, l'intéressée dont

l'autorisation est litigieuse ne peut se prévaloir d’aucun traité qui lui

conférerait un droit au séjour en Suisse. Sa situation doit dès lors s'examiner

à la seule lumière du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et de l'ordonnance du

24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) D’après l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger

ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision

cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour

l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1

let. a OASA précise qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou

de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité

cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une

activité lucrative salariée au sens des art. 18 à 25 LEI. La demande doit être

formulée par l'employeur (art. 11 al. 3 LEI). Dans le canton de Vaud, cette

compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du

5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être

admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son

employeur a déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25

sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEI). Un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être

admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un

besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

Le ch. 4.7 des directives du Secrétariat d'Etat aux

migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version actualisée au 1er

janvier 2021 (ci-après: directives LEI) contient un résumé des différentes

branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications

personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les critères qu'il convient

d'observer en matière de qualifications.

S'agissant des qualifications que doit présenter le

travailleur étranger dont l’engagement est requis en qualité de cuisinier

spécialiste, les directives LEI (ch. 4.7.9.1.2, p. 64 s.) indiquent ce qui

suit:

"Une formation de cuisinier de plusieurs années achevée

par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et une expérience

professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée

de la formation comprise), doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts du

TAF C-388/2010 et C-391/2010, consid. 8 du 21 février 2012), le contenu

matériel de la formation professionnelle est déterminant pour juger de la

qualification professionnelle.

A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience

professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle générale, peut valoir

comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est

attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle

ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail)."

La délivrance d’une autorisation d’exercer une

activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement

que le travailleur étranger dispose des compétences particulières mais encore que

l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant

de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des

compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans

l’Union européenne (cf. les exigences listées par les Directives LEI, ch.

4.7.9.1.1, p. 64), et qu’il existe un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2019.0346

du 18 novembre 2020, consid. 2; PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e;

PE.2018.0167 du 17 décembre 2018 consid. 2b).

b) Il convient d'abord de préciser que le litige ne

porte en l'espèce que sur la délivrance de l'autorisation préalable concernant

le marché du travail. Les conclusions de la recourante tendant à ce qu'une

autorisation de séjour de courte durée soit délivrée à B.________ excèdent donc

l'objet du litige et sont irrecevables (art. 79 al. 2 LPA-VD).

c) La recourante soutient en substance que B.________

disposerait des qualifications personnelles requises pour être engagée en tant

que cuisinière spécialiste. En se référant aux pièces produites, elle fait

valoir que les informations qui figurent dans le curriculum vitae de

l'intéressée doivent être considérées comme fiables.

Dans le cadre de la procédure devant la CDAP, la

recourante a produit de nouvelles pièces, soit des nouveaux certificats de

travail et des copies des contrats de travail que B.________ aurait retrouvés

tardivement. Comme le relève l’autorité intimée, ces nouvelles pièces doivent

être accueillies avec circonspection.

Ainsi, les trois nouveaux certificats de travail

produits devant la CDAP sont datés des 6 mai 2020, 7 mai 2020 et 8 mai 2020,

soit de jours précédant le dépôt du recours. D'après la traduction française,

ils ne sont en outre pas signés par une personne déterminée mais ne portent que

le nom de l'établissement et le sceau de celui-ci. Ces attestations ne

contiennent pas d'informations supplémentaires par rapport à celles produites

devant le SDE si bien qu'on ne comprend pas pourquoi les établissements

concernés auraient accepté d'en établir de nouveaux. Quant aux deux certificats

de salaires, celui émanant de E.________ (pièce 7 du bordereau de la

recourante) est signé notamment par J.________, qui avait indiqué à la

représentation suisse à Guangzhou ne pas connaître B.________.

Les contrats de travail produits par la recourante à

l'appui de sa réplique n'amènent aucun élément probant supplémentaire. On

comprend d'abord mal pourquoi B.________ n’a pas été en mesure de produire

d’emblée copie de ses contrats de travail si elle les détenait. Ensuite, ces

contrats sont tous datés et signés du premier jour de la relation de travail,

ce qui est peu crédible. Quant à la forme, ces documents ne sont pas établis

sur un papier avec l'en-tête des établissements alors que c'est le cas pour les

certificats de travail.

Pour le surplus, les arguments invoqués par la

recourante ne permettent pas de mettre en doute le contenu du rapport du

Consulat Général de Suisse à Guangzhou. Ainsi, s’il est vrai que l’un des

établissements a indiqué ne pas disposer d’archives, cela n’explique pas

pourquoi B.________ était inconnue des personnes figurant sur deux des

certificats de travail produits alors qu’elle soutient avoir travaillé pendant

plusieurs années pour ces hôtels. S’agissant en outre de F.________, on ne

s’explique pas comment B.________ aurait pu y exercer une activité de

cuisinière spécialisée dans les mets thaïlandais alors que cet hôtel a indiqué

ne pas servir de spécialités culinaires de Thaïlande. Enfin, la recourante

n’avance aucun élément permettant de vérifier l’authenticité des diplômes

obtenus par B.________ qui ne sont pas enregistrés sur le site OSTA.

Au final, il ressort de ce qui précède que ces

investigations ont montré que des doutes existent non pas sur l'un des emplois exercés

ou sur l'une des formations suivies mais bien sur l'ensemble du parcours

professionnel dont se prévaut l'intéressée.

L’appréciation de l’autorité intimée selon laquelle

il n’est pas démontré que B.________ dispose des compétences professionnelles

requises doit dès lors être confirmée.

d) Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner si les

autres conditions auxquelles est soumise la délivrance d’une autorisation

d’exercer une activité lucrative sont remplies en l’espèce. On relèvera

toutefois à cet égard que le dossier ne contient pas d’élément permettant de

démontrer que le restaurant exploité par la recourante répond aux critères pour

engager un cuisinier spécialiste ni qu’elle aurait cherché en vain un

spécialiste sur le marché suisse.

C'est dès lors à juste titre que le SDE a refusé de

délivrer l'autorisation sollicitée.

4. Mal fondé, le recours doit être rejeté et

la décision attaquée confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les

frais de la cause (art. 49 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens

(art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Considérants

II.

La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs, du 16 mars 2020 est confirmée.

III.

Les frais de la cause, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge

d’A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 avril 2021

Le

président: la

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.