CDAP - PE.2020.0103 - 2020-11-17 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 novembre 2020

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Etienne Poltier, juge

suppléant et M. Jean-Marie Marlétaz, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________, à

********.

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne.

Autorité concernée

Service de la population,

à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du 7 mai 2020 du Service de

l'emploi Contrôle du marché du travail.

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Ressortissant tunisien né en 1989, A.________ s’est, alors qu’il était

domicilié en France, associé avec B.________, ressortissant de l’UE dans

l’exploitation de deux pizzerias, à ********. Les deux hommes détiennent chacun

la moitié des parts de C.________, à ********, dont le but est "le

commerce et la transformation de tous produits comestibles, notamment de

pizzas, le commerce de tous produits liés à la restauration et la livraison à

domicile de tous produits liés à la restauration", dont B.________

est associé gérant président et A.________, associé gérant. Ces deux derniers

ont également constitué le ******** 2020 D.________, à ********, qui a pour but

"la gestion de contrats de franchise portant sur les restaurants "********";

l'exploitation d'établissements publics; l'exploitation d'un service traiteur;

le commerce et la livraison de tout produit; la location de tout type de

véhicules; la promotion, la gestion, l'expertise et le commerce de biens

immobiliers". C.________ et A.________ sont liés par un contrat

de travail de durée indéterminée, daté du 22 février 2020, aux termes duquel ce

dernier est employé en qualité de gérant d’établissement pour un salaire

mensuel brut de 4'895 fr.65, y compris le 13ème salaire et une

participation aux frais.

B.

Le même jour, C.________ et A.________ ont saisi le Service de l’emploi

(SDE) d’une demande de délivrance d’autorisation de séjour avec activité

lucrative en faveur du second. Cette demande fait état d’une prise d’emploi du

second chez la première; le contrat de travail du 22 février 2020 y a été

annexé. Par décision du 7 mai 2020, le SDE a considéré que cette demande visait

l’exercice d’une activité indépendante; il a refusé d’y faire droit, estimant

que les conditions de la délivrance du permis de séjour n’étaient pas réunies.

C.

Par acte du 28 mai 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision; il

demande la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en

sa faveur.

Le même jour, C.________ a requis du SDE un nouvel

examen de sa décision négative. Le 4 juin 2020, le SDE a informé cette dernière

de ce qu’il n’entrait pas en matière sur cette demande.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il

propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Appelé à la procédure, le Service de la population

(SPOP) a produit son dossier, sans se déterminer.

A.________ ne s’est pas déterminé, bien que la

faculté lui ait été conférée de le faire.

D.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable

aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre

lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente,

le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art.

79.

de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1

LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une

première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative,

l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour

exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud,

cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on

rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision préalable

pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de

l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de

courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Directives et

commentaires, I. Domaine des étrangers, état au 1er avril 2020, ch.

4.6.1).

Selon l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité

lucrative (OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée toute

activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger,

indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et

que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al.

1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative

indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre

organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres

instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation

librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce,

d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre

affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante

l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et

d’agent fiduciaire (al. 2).

b) En l’occurrence, C.________ et le recourant ont

saisi l’autorité intimée d’une demande en vue de l’exercice d’une activité

lucrative qui, au vu des indications y figurant (prise d’emploi, contrat de

travail), doit être considérée comme ayant trait à l’exercice d’une activité

lucrative salariée. Il est vrai que le recourant a été engagé par C.________,

par contrat de travail, mais il détient la moitié des parts de cette société

dont il est en outre associé gérant. L’autorité intimée a par conséquent traité

sa demande, à laquelle le contrat de travail du 22 février 2020 était annexé,

comme une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative

indépendante.

Bien que cette question ne soit pas soulevée par le

recours, on rappelle que la nature juridique de la relation entre un membre du

conseil d'administration et la société anonyme (de même que celle entre un

associé gérant porteur de parts et la Sàrl) fait l'objet de controverses; elle

présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit

contractuel (v. notamment arrêt PE.2007.0084 du 5 juillet 2007, références

citées). En l’occurrence, le double statut du recourant, à la fois travailleur

et organe de la société, doit être examiné et qualifié sur la base des

circonstances concrètes. Dans la mesure où l'organe supérieur est dans un rapport

de subordination et qu'il reçoit des instructions (par exemple du conseil

d'administration pour une société anonyme), et à condition que l'activité soit

exercée à titre principal, il y a lieu de reconnaître l'existence d'un contrat

de travail. En revanche, on ne saurait en aucun cas retenir un rapport de

travail entre l'administrateur ou le dirigeant d'une entreprise et cette même

entreprise lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et celui

qui assume la fonction d'organe dirigeant de cette société. De même,

l’existence d’un contrat de travail a été niée entre une personne qui était

l’un des deux administrateurs et actionnaires (à hauteur de 49%) d’une société

et la société en question, au motif que l’actionnaire majoritaire n’exerçait pas

sur lui un pouvoir de contrôle et de direction (v. sur ce point, Rémy

Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4ème édition, Berne 2019, pp.

40/41, références citées).

En l'occurrence, le recourant est l'un des deux

propriétaires économiques de C.________. Comme il n'est pas actionnaire et

administrateur unique, il n'y a sans doute pas identité économique entre la

société et le recourant, laquelle aurait exclu d'emblée tout lien de

subordination (v. arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019 consid.

4.1). Toutefois, le recourant détient cent des deux cents parts de cette

société. Son associé co-détenteur des parts sociales ne détient par conséquent

aucun pouvoir hiérarchique sur lui (cf. plus particulièrement sur cette

question et ses conséquences, arrêt 4A_10/2017 du 19 juillet 2017 consid. 3.1,

références jurisprudentielles citées), quand bien même, avec 50% des parts et

une voix prépondérante en vertu de sa qualité de président de l’assemblée des

créanciers (cf. art. 808a CO), ce dernier dispose d’un pouvoir décisionnel plus

important que le recourant. En outre, en présence de deux associés seulement,

les rapports internes entre ceux-ci sont manifestement étroits, ceci d’autant

plus que, dans le cas d’espèce, le recourant et B.________ se sont également

associés par la suite dans D.________, dont ils détiennent chacun 50% des

actions. Ainsi, l’activité de la société trouve essentiellement son fondement

dans l’activité du recourant, co-fondateur. A cela s’ajoute qu’en disposant de

la signature individuelle, le recourant a toujours le pouvoir de représenter et

d’engager seul la société vis-à-vis de tiers. Du reste, c’est bien le recourant

lui-même et non C.________ qui a recouru, ce qui démontre le défaut de lien de

subordination en la présente espèce (cf. art. 11 al. 3 LEI; v. sur ce point,

arrêt PE.2017.0410 du 25 janvier 2018). Par conséquent, c’est à juste titre que

l’autorité intimée a assimilé le recourant à une personne exerçant une activité

lucrative à titre indépendant (v. dans ce sens, arrêt PE.2018.0047 du 12

novembre 2018).

c) L’autorité intimée a ainsi considéré que la

demande de permis en faveur du recourant avait trait à l’exercice d’une

activité indépendante. Suivant en cela sa pratique dans les situations similaires,

elle n’a pas informé le recourant de ce qui précède avant de statuer (v., outre

arrêt PE.2018.0047 déjà cité, arrêt PE.2017.0450 du 5 mars 2018; v. également,

mais dans le sens inverse, soit une demande d’exercer une activité indépendante

traitée comme activité salariée, arrêt PE.2018.0087 du 19 novembre 2018).

On peut se demander si cette façon de procéder tient

suffisamment compte du droit d'être entendu des intéressés. Selon la

jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 171 et les

références), le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation des

faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions juridiques

n'est reconnu que de manière restreinte, lorsque l'autorité concernée entend se

fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être

raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé

ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large. Le droit

d'être entendu ne porte en principe pas sur la décision projetée, de sorte que

l'autorité n'a généralement pas à soumettre par avance aux parties, pour prise

de position, le raisonnement qu'elle entend tenir. Le Tribunal fédéral a

toutefois réservé le cas où l'autorité envisage de fonder sa décision sur une

norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont

aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la

pertinence.

En l'occurrence, la question du respect du droit

d'être entendu peut demeurer indécise, puisque le recourant ne se plaint pas de

sa violation. Au contraire, l’argumentation qu’il développe tend à critiquer le

refus par l’autorité intimée de lui délivrer une autorisation d’exercer une

activité indépendante. En outre, la décision attaquée se fonde sur le fait que

l'admission du recourant ne sert pas les "intérêts économiques du pays

", condition qui doit être remplie pour l'exercice d'une activité tant

salariée (cf. art. 18 let. a LEI) qu'indépendante (cf. art. 19 let. a LEI). A

cet égard, il n'y a donc pas eu de violation du droit d'être entendu.

Cela étant, la qualification de l'activité lucrative

du recourant peut, à la limite, demeurer indécise (dans ce sens, cf. arrêt

PE.2018.0087 du 19 novembre 2018). Par conséquent, les deux hypothèses seront

successivement examinées dans les considérants qui suivent.

3.

a) Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne

peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si

elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4

LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes

ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure

sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l’art.

19.

LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions

financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont

remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome

(let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let.

d).

aa) De nature potestative (Kann-Vorschrift),

l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une

autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans

cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in:

Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne

2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in:

Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [éds], 5ème

éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI,

dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour

initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il

peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour

chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent

délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums

fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 110 pour le canton de Vaud

en 2020).

Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en

dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui

créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités

reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),

les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3

let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan

international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de

relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont

l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

bb) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le

domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). D'après

les Directives du SEM, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de

séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art.

19.

LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour

le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré

que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation

lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie

régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour

la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de

nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; cf. ég. arrêt du

Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid.

5.3). Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue doit être associée à

des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre en considération la

situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité

indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là

une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est

pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir

pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le

renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19

LEI; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 AIG).

cc) Afin de permettre à l'autorité d'examiner les

conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise

(cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées

des documents, conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et

d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur

les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de

l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités

de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et

le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises

sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du

registre du commerce doit être joint (Directives SEM, ch. 4.7.2.3; voir aussi

ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

b) En la présente espèce, le recourant, qui n’est

titulaire d’aucune autorisation de séjour, envisage d’exercer une activité

indépendante au travers d’une société, C.________, qui a son siège dans le

canton. C’est par conséquent à juste titre que sa demande a été examinée par

l’autorité intimée à l’aune de l’art. 19 LEI.

aa) Or, le recourant est associé dans deux

établissements publics de restauration rapide qui confectionnent des mets,

principalement des pizzas, pour la consommation sur place ou à l’emporter. Sans

doute, il fait état de ce que le premier des deux restaurants exploités par la

société aurait généré un chiffre d’affaires de plus de 450'000 fr. en 2019. Ce

succès aurait convaincu les deux associés d’ouvrir un second restaurant, qui en

six mois aurait généré plus de 150'000 fr. de chiffre d’affaires. Ceci étant,

cette affirmation n’est nullement étayée, les comptes de la société n’ayant pas

été produits. Or, on rappelle à cet égard que l’art. 90 LEI impose à l’étranger

participant à une procédure prévue par la présente loi de collaborer à la

constatation des faits déterminants pour son application et, en particulier, de

fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour

la réglementation du séjour (let. a), ainsi que, sans retard les moyens de

preuves nécessaires ou s’efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable

(let. c). Le site de l’Etat de Vaud contient sur ce point toutes les

informations nécessaires et rappelle que doivent être fournis à l’appui d’une

demande de permis de séjour avec exercice d’une activité lucrative indépendante

notamment les documents suivants: business plan; budget prévisionnel;

curriculum vitae; copie des diplômes

(https://www.vd.ch/themes/population/population-etrangere/entree-et-sejour/etats-tiers/prise-dune-activite-independante/).

Pour ce seul motif, faute d’indication plus précise

et de documentation sur le chiffre d’affaires, les investissements et le

bénéfice escomptés, sans même parler des perspectives à court et à moyen termes

de l’entreprise, conditions qui résultent de l’art. 19 let. b LEI, l’autorité intimée

ne pouvait pas accueillir favorablement la demande du recourant.

bb) Quoi qu’il en soit, cette question pourrait

demeurer indécise, dans la mesure où l'intérêt économique du pays à accueillir

l’activité indépendante du recourant n’est de toute façon pas démontré. Le

moins que l’on puisse dire est que le canton de Vaud et en particulier la

région lausannoise comptent déjà de nombreux établissements proposant la même

carte et offrant rigoureusement les mêmes prestations de restauration que C.________.

L’offre en la matière est déjà largement étoffée, ce qui conduit à une forte

concurrence entre les établissements publics qui se voient souvent contraints

de fermer. Partant, il y a lieu de considérer que l'activité envisagée servira

les intérêts particuliers du recourant et de son associé plutôt que l'intérêt

économique suisse. Le recourant et son associé ont, certes, constitué une autre

société, D.________, afin d’ouvrir une chaîne de restaurants franchisés, qui

proposeront à leur clientèle les prestations offertes par C.________. Le même

constat s’impose cependant. Le moins que l’on puisse dire est qu’il y a

actuellement pléthore d’établissements de ce type dans le canton et la région

lausannoise; le peu qu’en dit le recourant dans ses écritures ne permet pas de

cerner en quoi les prestations offertes par cette nouvelle société se

distingueraient de celles que d’autres restaurants proposent déjà à l’heure

actuelle. L'arrivée sur le marché suisse de nouvelles pizzerias

ne peut donc pas être considérée comme une activité à valeur ajoutée répondant

à un intérêt public important, quand bien même C.________ aurait généré, comme

le recourant l’indique, un chiffre d’affaires de plus de 450'000 fr. durant

l’année 2019. A fortiori, il en va de même de la création par D.________ de

nouveaux restaurants franchisés qui proposent les prestations de C.________.

Dès lors, on doit retenir, avec l’autorité intimée,

que ces nouvelles entreprises ne contribueront guère à la diversification de

l’économie régionale dans la branche concernée et ne présentent pas un intérêt

économique particulier pour le canton de Vaud, ni pour la Suisse en général

(cf. aussi arrêts PE.2020.0110 du 4 août 2020 consid. 3b; PE.2018.0122 du 15

novembre 2018 consid. 4d; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4c; PE.2015.0335

du 30 novembre 2015 consid. 2c). La condition de l’art. 19 let. a LEI n’est

donc pas remplie.

cc) Par conséquent, on ne saurait dire que

l’autorité intimée ait abusé de sa liberté d’appréciation en estimant que le

recourant n'avait pas établi que son activité engendrerait des retombées

positives durables pour l'économie suisse et celle du canton de Vaud en

particulier.

4.

C.________ et le recourant ont requis la délivrance d’une autorisation

de séjour avec activité lucrative en faveur du second. Or, ce dernier ne fait

pas grief à l’autorité intimée d’avoir finalement traité cette demande comme tendant

à l’exercice d’une activité lucrative indépendante (cf. consid. 2c ci-dessus).

Ceci étant, on observe, par surabondance de moyens, que le sort du recours ne

serait pas différent si l’on devait considérer le statut du recourant comme

étant celui d’un travailleur salarié, comme on va le voir à présent.

a) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela

sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du pays"

est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier chef le domaine

du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit, d'une

part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la

politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de

problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail

et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message précité,

p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande

durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de

répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018

consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum

Migrationsrecht, 2ème éd., Zurich 2015, p. 115; Uebersax, op. cit.,

n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives du SEM, il convient, lors de

l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le

marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de

l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure

avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires,

ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité,

ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être

appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du

marché du travail (ATAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du

23.

janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEI, les directives du SEM prévoient en particulier

ce qui suit (ch. 4.3.2.2, références citées):

«(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement

possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils

présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de

l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation

optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du

territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les

démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour

trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient

des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs

disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références

citées).

«L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les

efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc.»

Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1er janvier 2008.

A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de

l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants

d’États tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des

travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord

sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais

également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et

21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le

marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de

l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives SEM, ch.

4.3.3).

cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette

disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui

maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines

scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes

des directives du SEM précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications personnelles peuvent avoir été

obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux:

diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel

complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail,

l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite

de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie,

cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger

concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de

l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte

durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très

qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014

du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée). Sur

ce point, il a été jugé par la CDAP qu’un poste de

secrétaire-réceptionniste dans une entreprise de construction ne requérait pas

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières (arrêt

PE.2015.0118, déjà cité), de même qu’une responsable commerciale, plus

précisément spécialiste en gestion des déchets (arrêt PE.2009.0492 du 14 décembre 2009), ou même un œnologue (arrêt PE.2009.0119 du 17 septembre 2009; cf. en outre, dans le même sens, arrêts PE.2014.0331 du 17 août 2015; PE.2009.0173 du 24 août 2009; PE.2009.0225 du 20 juillet 2009). Dans l’arrêt PE.2017.0084 précité, la CDAP a jugé que la rémunération contractuellement servie à

l’intéressé, 5'000 fr. brut par mois, ne correspondait pas à la rétribution d’une

personne hautement spécialisée; en outre, l'employeur n’avait pas établi qu’il

y ait actuellement pénurie de travailleurs en Suisse dans le génie civil, de

telle sorte que l’engagement de l'intéressé soit absolument indispensable d’un

point de vue économique.

b) En l’occurrence, C.________ et le recourant ont

conclu le 22 février 2020 un contrat de travail de durée indéterminée, aux

termes duquel ce dernier est employé en qualité de gérant d’établissement pour

un salaire mensuel brut de 4'895 fr.65, y compris les frais. Or, plusieurs

motifs dirimants s’opposent à ce qu’une autorisation de séjour en vue d’exercer

une activité lucrative salariée soit délivrée en faveur du recourant.

aa) On constate tout d’abord que le dossier de la

cause ne contient aucune recherche de la part de C.________ en vue de pourvoir

le poste actuellement occupé par le recourant au sein du marché local du

travail. La demande de permis de séjour avec prise d’emploi doit cependant être

accompagnée d’une lettre de motivation de l’employeur avec preuves de

recherches sur le marché de l'emploi suisse et européen (v.

Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du

placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse

locale. Le recourant ne se prévaut à cet égard d’aucun effort de recherche,

effectué conformément à l’art. 21 al. 1 LEI, par son employeur (cf. s’agissant

des efforts que doit entreprendre un employeur dans le secteur de l’hôtellerie

et de la restauration, arrêts PE.2019.0166 du 28 février 2020; PE.2018.0193 du

16.

novembre 2018; PE.2015.0366 du 25 janvier 2016).

bb) Sans doute, le recourant parle le français, mais

il ne se prévaut d’aucun diplôme professionnel, ni d’une formation

professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience. Par

conséquent, il ne saurait être considéré comme un travailleur qualifié au sens

où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. La question de savoir si cet emploi pourrait

être admis en dérogation au sens où l’entend l’art. 23 al. 3 let. c LEI ne se

pose pas davantage. Le poste de gérant d’établissement ne requiert en effet

guère de connaissances ou de capacités professionnelles particulières. Dès

lors, C.________ était en mesure de se procurer sur le marché du travail local,

sans grande difficulté, des employés susceptibles d’occuper le poste du

recourant.

cc) Il n’y a pas lieu d’examiner les autres motifs

exposés par le recourant, ceux-ci n’étant de toute façon pas déterminants pour

la délivrance d’une autorisation de travail en Suisse. Il appert ainsi que

l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de

donner une suite positive à la demande dont elle a été saisie en la présente

espèce.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le

recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation

de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du

7.

mai 2020, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 novembre 2020

Le

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.