CDAP - PE.2020.0164 - 2021-07-07 - A.________Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 juillet 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Jacques Haymoz et M.

Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourant

A.________, à

********, représenté par Me Laurent GILLIARD, avocat, à Yverdon-les-Bains,

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Autorité intimée

Service de l'emploi,

Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

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Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

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Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

24 juin 2020 (infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants:

A.

A.________, titulaire d’une autorisation d’établissement, exploite sous

la raison sociale B.________ une entreprise individuelle de plâtrerie et peinture

à ********.

B.

Le samedi 30 novembre 2019, le Service de l’emploi, Contrôle du marché

du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a procédé à un

contrôle sur un chantier privé à ********. Selon le rapport de contrôle établi

le 6 décembre 2019, à leur arrivée, les inspecteurs ont identifié deux travailleurs

effectuant des travaux de finition de crépis sur la façade d’une villa, à

savoir A.________ et C.________ ressortissant serbe, lequel n’avait pas d’autorisation

de travail.

Selon le rapport de contrôle, A.________ a dans un

premier temps déclaré que C.________, qui est son cousin, était venu en Suisse

pour trois semaines de vacances et qu’il était présent sur le chantier pour ne

pas rester seul à la maison, l’accompagner et à l’occasion lui donner un coup

de main pour lui passer une échelle, des outils ou un bidon de crépis. Il a

ajouté qu’il portait des habits de travail pour ne pas se salir et qu’il les

lui avait prêtés. Dans un second temps, A.________ a réfuté le fait que son cousin

travaille pour lui, indiquant qu’il ne faisait que l’accompagner et lui donner

un coup de main amical sans être payé.

Invité par le SDE à se déterminer avant qu'une

décision ne soit rendue, A.________ a exposé qu’il n’était pas présent sur le

chantier pour travailler mais uniquement pour faire quelques retouches de peinture

et que C.________ l’avait accompagné dès lors qu’il était en vacances trois

semaines chez lui, mais qu’il n’avait effectué aucun travail sur le chantier.

Il a ajouté que le prénommé avait été amputé d’un doigt et ne pouvait pas travailler.

Par décision du 24 juin 2020, le SDE a sommé B.________,

sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étranger

pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables

en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. A.________ a en outre été

dénoncé aux autorités pénales en sa qualité d’employeur.

C.

Par ordonnance pénale du 10 août 2020, le Ministère public de l’arrondissement

du Nord vaudois a condamné A.________ pour emploi d’étrangers sans autorisation

à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 francs le jour. Il a retenu que selon

les explications du prénommé C.________ l’avait accompagné et lui avait donné

un coup de main amical sans être payé, que l’absence de rémunération ne rendait

pas le comportement non punissable et que A.________ s’était rendu coupable de

l’infraction d’emploi d’étrangers sans autorisation.

L’intéressé a formé opposition contre cette ordonnance.

D.

Le 24 août 2020, par l’intermédiaire de son mandataire, A.________ a déféré

la décision du SDE du 24 juin à la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.

Dans sa réponse du 27 octobre 2020, le SDE a conclu

au rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à se déterminer.

Le recourant s’est encore déterminé le 9 novembre

2020. Il a produit la traduction d’une décision du Service national de l’emploi

de la République de Serbie concernant C.________, dont il résulte notamment que

le prénommé ne peut pas effectuer un travail physiquement dur, ni soulever et porter

de charges.

Le 20 mai 2021, le recourant a été invité à renseigner

le Tribunal au sujet de l’avancement de la procédure pénale précitée.

Le 7 juin 2021, le recourant a produit une copie du jugement

prononcé le 18 janvier 2021 par le Tribunal de police de la Broye et du Nord

vaudois, constatant le retrait de l’opposition formée contre l’ordonnance

pénale rendue le 10 août 2020 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord

vaudois et que cette ordonnance était devenue définitive et exécutoire.

E.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours de droit administratif

au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; BLV 173.36). Le recourant est directement touché par la décision attaquée

(art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), le recours a été formé en temps utile

(art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de

recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en

matière.

2.

Le recourant conteste avoir enfreint les dispositions du droit des étrangers.

Il soutient que son cousin l’aurait accompagné sur le chantier pour ne pas rester

seul mais n’aurait accompli aucune activité.

a) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur

les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation,

quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité

compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée,

la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

L’art. 91 LEI impose à l’employeur un

devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il

est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon

la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La

simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès

des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence

(ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation

expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57

consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur

enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un

employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). Il

en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP GE.2020.0030,

PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités). Il convient par

ailleurs d’accorder un poids prépondérant aux premières déclarations des parties

(parmi d’autres arrêts CDAP GE.2019.0176, PE.2019.0299 du 4 mai 2020 consid. 5e;

PE.2016.0345 du 28 avril 2017 consid. 5b; GE.2016.0083, PE.2016.0208 du 20

octobre 2016 consid. 2a et l’arrêt cité).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie

effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant

l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée

et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un

étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité

et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; arrêt TF

6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un

comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est

en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions

à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider

qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa

décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 V 153 consid.

1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt TF 6B_511/2017 précité consid. 2.1; parmi

d’autres arrêts CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0048 du 21 décembre 2020 consid.3c

et les arrêts cités; GE.2019.0238, PE.2019.0425 du 19 juin 2020 consid. 4b et

les arrêts cités).

b) Par ailleurs, selon la jurisprudence, le jugement

pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. L’autorité administrative

n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique

des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend

cette qualification juridique

et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du

comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure

administrative (ATF 125 II 402 consid. 2; 119 Ib 158 consid. 3c/bb; arrêt CDAP PE.2019.0114

du 6 mai 2020 consid. 2b/aa). Toutefois, l'autorité administrative ne peut

s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur

des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises

en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont

l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est

livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge

pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid. 3.1; 123 II 97 consid. 3c/aa; 119 Ib 158

consid. 3c/aa). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été

rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les

parties ont été entendues et des témoins interrogés mais aussi, à certaines conditions,

lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la

décision pénale ne se fonde que sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid.

3c/aa; arrêt CDAP PE.2019.0114 du 6 mai 2020 consid. 2b/aa).

c) En l’espèce, selon le rapport relatif au contrôle

effectué sur un chantier le 30 novembre 2019, les inspecteurs ont constaté que

le recourant et C.________ effectuaient des travaux de finition de crépis sur la

façade d’une villa. Le recourant a d’abord déclaré aux inspecteurs que le

prénommé l’accompagnait et lui donnait à l’occasion un coup de main pour lui

passer une échelle, des outils ou un bidon de crépis, ajoutant qu’il portait

des habits de travail pour ne pas se salir. Il a dans un deuxième temps

contesté que C.________ travaillait pour lui, exposant qu’il lui donnait un coup

de main amical sans être payé.

Le recourant soutient désormais que son cousin l’aurait

accompagné sur le chantier pour ne pas rester seul et qu’il se serait contenté

de l’observer, sans effectuer la moindre activité. Aucun élément ne permet

toutefois d’étayer ces allégations, ni ne permet de retenir que les premières déclarations

du recourant telles qu’elles ont été retranscrites par les inspecteurs dans leur

rapport ne correspondraient pas à la réalité. Ces déclarations, qui ont été faites

alors que le recourant en ignorait les conséquences, en particulier le fait que

l’absence de rémunération n’est pas un élément déterminant, doivent être

privilégiées (cf. consid. 2a supra). Le recourant ayant en particulier indiqué

que son cousin était présent sur le chantier pour lui donner un coup de main et

qu’il lui avait prêté des vêtements de travail pour qu’il ne se salisse pas, il

y a lieu de retenir que C.________ a déployé une activité sur le chantier.

A cela s’ajoute que selon l’ordonnance pénale du 10

août 2020, devenue définitive et exécutoire le 18 janvier 2021 suite au retrait

par le recourant de son opposition, le Ministère public a retenu les

déclarations du recourant selon lesquelles son cousin lui aurait donné un coup de

main sans être payé, considérant qu’il s’était rendu coupable d’emploi d’étrangers

sans autorisation, ayant occupé un ressortissant serbe sans autorisation de travail

le 30 novembre 2019. Or, il n’y a pas lieu de s’écarter des faits retenus sur

le plan pénal. Peu importe que, comme il le soutient, le recourant ait retiré son

opposition pour éviter des frais.

Pour le surplus, le recourant soutient en vain, se

référant à une décision du Service national de l’emploi de la République de Serbie,

que son cousin ne pouvait pas l’aider pour des raisons de santé. Il résulte en

effet de la traduction de ce document que si C.________ n’est pas en mesure d’effectuer

un travail physiquement dur, de soulever et de porter des charges et de

travailler avec précision, il demeure, sous réserve de ces limitations, capable

d’exercer un emploi, de sorte qu’il a tout à fait pu apporter son aide, d’une façon

ou d’une autre, au recourant. Quoi qu’il en soit, le document produit ne permet

pas de remettre en question les constats des inspecteurs lors du contrôle du 30

novembre 2019, ni les premières déclarations du recourant telles qu’elles figurent

dans leur rapport.

Au vu des éléments qui précèdent, le SDE était

fondée à retenir que le recourant avait employé son cousin, même s’il ne l’a

pas rémunéré, alors que celui-ci n’était pas autorisé à travailler. Le

recourant n’a ainsi pas respecté son devoir de diligence. Pour sanctionner cette

violation, l’autorité a prononcé une sommation, soit la sanction la moins sévère

(cf. art 122 al. 2 LEI), si bien que le principe de la proportionnalité a été respecté,

ce que le recourant ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.

3.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit

être rejeté et la décision du SDE du 24 juin 2020 confirmée.

Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr.

(art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière

administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]) sont supportés par le recourant

qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer d’indemnité à titre

de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs du 24 juin 2020 est confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 juillet 2021

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint,

ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.