CDAP - PE.2020.0233 - 2021-08-12 - A._____, B._____/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 août 2021

Composition

M. Alex Dépraz, président;

M. Guillaume Vianin, juge, et M. Raymond Durussel, assesseur; Mme Nathalie

Cuenin, greffière.

Recourants

A.________ à ********

B.________ p.a A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 7 octobre

2020 refusant d'accorder le permis de travail à B.________.

Vu les faits suivants:

A.

Le 28 janvier 2017, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail

et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a procédé à un contrôle du

Restaurant C.________, à ********, alors exploité par la société D.________. Ce

contrôle a révélé que B.________, ressortissant de Croatie née le ******** 1966,

était occupé au service de D.________ depuis le 1er juin 2005, alors

qu’il ne disposait pas des autorisations de séjour et de travail nécessaires.

B.

Le 15 février 2018, B.________ a requis du Service de la population

(ci-après: SPOP) la régularisation de sa situation administrative en Suisse par

la délivrance d’une autorisation de séjour.

C.

Le 26 février 2018, E.________, associée-gérante de D.________, a déposé

une demande de permis de séjour avec activité en faveur de B.________, en tant que

cuisinier. Elle a expliqué que ce dernier était la seule personne à avoir

répondu à l’offre d’emploi de cuisinier pour son restaurant et qu’il disposait

des qualifications requises.

Par décision du 11 avril

2018, le SDE a refusé la demande de l’employeur au motif que celui-ci n’avait pas

apporté la preuve qu’il avait effectué toutes les démarches nécessaires en vue

de trouver un travailleur disposant d’un profil équivalent sur le marché indigène.

Par arrêt du 16 novembre 2018, la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) a rejeté le recours interjeté contre ce

prononcé par D.________ et B.________ et confirmé la décision du SDE du 11

avril 2018 (PE.2018.0193, PE.2018.0194). Cet arrêt, qui n’a pas fait l’objet

d’un recours au Tribunal fédéral, est entré en force.

D.

Le 26 novembre 2018, B.________ a requis du SPOP qu’il reprenne l’examen

de sa demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.

Le 5 décembre 2018, le SPOP a invité l’intéressé à

lui fournir des renseignements complémentaires ainsi qu’un certain nombre de

documents prouvant son séjour continu et ininterrompu en Suisse.

B.________ a donné suite à cette demande, par l’intermédiaire

de son conseil, le 31 janvier 2019. L’intéressé a notamment exposé qu’il avait

été engagé par D.________ depuis le 1er juin 2005 et n’avait plus quitté

cet emploi depuis lors; il a produit le contrat de travail qui avait été conclu

le 1er mars 2010, les attestations d’impôt à la source couvrant la

période du 1er juin 2005 au 31 décembre 2006, ainsi que ses certificats

et décomptes de salaire de juin 2005 à septembre 2017.

Par décision du 21 février 2020, le SPOP a refusé l’octroi

d’une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit en faveur de B.________

et il a prononcé son renvoi de Suisse.

Le prénommé a formé un recours contre cette décision

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, faisant

l’objet d’une procédure distincte (PE.2020.0085).

E.

Selon la formule d’annonce d’arrivée signée le 31 août 2020, B.________ a

annoncé son entrée en Suisse le 23 août 2020 dans le but d’y prendre une

activité salariée.

Le 24 août 2020, la société A.________, qui a repris l’exploitation du Restaurant C.________ à ********

à partir du 15 août 2020, a déposé une demande de permis de séjour avec activité

lucrative en faveur de B.________. Selon cette demande et le contrat de travail

qui y était annexé, il était prévu que le prénommé travaille à partir du 24

août 2020 comme barman / serveur / pizzaiolo pour le Restaurant

C.________, pour un salaire mensuel brut de 3'759 fr. 15.

Le 14 septembre 2020, le SDE

a informé la société A.________ que les conditions d’engagement n’étaient en l’état

du dossier pas remplies pour permettre l’octroi d’un permis de séjour avec

activité lucrative en faveur de B.________. Il a invité l’employeur à lui fournir

la preuve que le poste en cause avait été communiqué à l’Office régional de placement,

les autres preuves des recherches effectuées préalablement en vue de trouver un

travailleur sur le marché indigène du travail, un courrier justifiant le choix

du candidat retenu ainsi que le curriculum vitae et les copies des diplômes de

ce dernier.

Le 28 septembre 2020, F.________, associé-gérant de A.________,

a transmis au SDE le curriculum vitae de B.________. Il a notamment exposé que

celui-ci était son beau-père et qu’il souhaitait l’engager comme pizzaiolo. Il

a ajouté qu’il travaillait pour le Restaurant C.________ depuis le 1er

juin 2005 et que son expérience était nécessaire au bon fonctionnement de l’établissement.

Par décision du 7 octobre 2020, le SDE a refusé la demande

déposée par l’employeur en faveur de B.________. Il a retenu que celui-ci n’avait

pas apporté la preuve qu’il avait entrepris toutes les démarches nécessaires en

vue de trouver un travailleur disposant d’un profil équivalant sur le marché indigène;

qu’il n’avait pas non plus annoncé le poste à l’Office régional de placement

alors qu’il y était tenu; et qu’indépendamment des qualités personnelles de l’intéressé,

un profil analogue devrait être trouvé sur le marché du travail indigène.

F.

Le 3 novembre 2020, A.________, agissant par son associé-gérant, a

déféré la décision rendue le 7 octobre 2020 par le SDE à la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son

annulation et à l‘octroi d’un permis de travail en faveur de B.________. Une confirmation d’inscription d’une offre d’emploi pour un

poste de pizzaiolo / serveur(se) à 100 % établie le 14 octobre 2020 par

l’Office régional de placement a été produite à l’appui du recours.

Le 13 novembre 2020, l’associé-gérant

de A.________ a produit une procuration attestant de ses pouvoirs de

représenter B.________.

Dans sa réponse du 9 décembre 2020, le SDE a conclu au

rejet du recours.

Le SPOP a renoncé à se déterminer.

G.

La Cour a statué par voie de circulation.

Par arrêt séparé du même jour, la CDAP a par

ailleurs admis le recours contre la décision du SPOP du 21 février 2020 dont

elle était saisie, annulé cette décision et renvoyé la cause au SPOP pour qu’il

procède dans le sens des considérants (PE.2020.0085; cf. lettre D supra).

Considérant en droit:

1.

La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours de droit administratif

au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; BLV 173.36; art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi

[LEmp; BLV 822.11]). Les recourants sont directement touchés par la décision attaquée

(art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), le recours a été formé en temps utile

(art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité

(art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’autorité

intimée a refusé l’autorisation de travail sollicitée.

a) Selon l’art. 4 de l’accord du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d’autre part sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681),

le droit de séjour et d’accès à une activité économique des ressortissants d’une

partie contractante est garanti sous réserve des dispositions de l’art. 10 et

conformément aux dispositions de l’annexe I. B.________, de nationalité croate,

tombe sous le coup du régime transitoire prévu par l’art. 10 par. 1c et par. 2c

ALCP. Ce régime lie la Suisse et la République de Croatie (cf. protocole du 4

mars 2016 à l’ALCP concernant la participation, en tant que partie contractante,

de la République de Croatie, à la suite de son adhésion à l’UE [protocole III à

l’ALCP; RO 2016 5251], entré en vigueur le 1er janvier 2017). Il

permet en vertu de l’art. 10 par. 2c ALCP de maintenir, à l’égard des travailleurs

de l’autre partie contractante, le contrôle de la priorité des travailleurs

intégrés dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de

travail applicables. Valables dans un premier temps jusqu’au 31 décembre 2018, les

mesures transitoires prévues à l’art. 10 par. 1c et 2c ALCP continuent à s’appliquer

jusqu’au 31 décembre 2021 (RO 2019 203).

Par ailleurs,

en vertu de l’art. 27 de l’ordonnance du 22 mai 2002 sur l’introduction

progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération

suisse et, d’autre part, l’Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre

les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203)

avant que les autorités cantonales

compétentes n’accordent à un ressortissant de la Croatie une autorisation en vue

de l’exercice d’une activité lucrative salariée, l’autorité cantonale du marché

du travail rend une décision précisant que les conditions relatives au marché

du travail sont remplies. La procédure est régie par le droit cantonal. Lors de

cette décision, le respect des conditions de rémunération et de travail et la

priorité des travailleurs indigènes sont vérifiées (cf. directives et

commentaires concernant l’ordonnance sur la libre circulation des personnes [directives

OLCP] du Secrétariat d’Etat aux migrations, état en janvier 2021, ch. 5.5).

L’art. 21

al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration

(LEI; RS 142.20) est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de

l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux

Etats membres de l’Union européenne (ATF 140 II 460 consid. 3; arrêts du TF

2C_435/2016 du 23 mai 2015 consid. 4.1 et l’arrêt cité; 2C_434/2014 du 7

août 2014 consid. 2.2). D’après cette disposition, un étranger ne peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a pu être trouvé. A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur de

l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’employeur a l’obligation de

communiquer les postes vacants dans des groupes de profession, domaines d’activités

ou régions économiques qui enregistrent un taux de chômage supérieur à la

moyenne à l’Office régional de placement.

S’agissant

du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes, les directives OLCP prévoient

en particulier que l’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts

de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de

travailleur, suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse, ayant

le profil recherché. Il doit annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui

ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de la

Croatie aux offices régionaux de placement (ORP). Il doit également attester

les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse

quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement

privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de

prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une

appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par

ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la

branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit

prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de

la priorité des travailleurs indigènes (cf. directives OLCP, ch. 5.5).

Selon la jurisprudence constante de la Cour de droit

administratif et public, il convient de se montrer strict quant à l’exigence

des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d’emploi indigènes ou ″européens″. Il y a ainsi lieu

de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le choix de l’employeur

s’est porté sur l’étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant

des qualifications comparables par pure convenance personnelle. Par ailleurs, les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces

parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. De plus, les

recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de

l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt

de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. parmi d’autres arrêts CDAP PE.2020.0196

du 4 mars 2021 consid. 3d; PE.2020.0105 du 18 septembre 2020 consid. 3d;

PE.2020.0052 du 21 juillet 2020 consid. 4a; PE.2019.0220 du 3 février 2020 consid.

3b/cc et les réf. citées dans ces arrêts).

b) En l’occurrence, l’employeur

soutient qu’après avoir effectué les démarches nécessaires auprès de l’ORP et

passé les annonces pour le poste en cause, il n’a trouvé personne sur le marché

indigène du travail qui pourrait remplacer B.________. Il ajoute que le prénommé

est l’un des "piliers" de l’établissement et que du fait de son expérience,

il est indispensable au bon fonctionnement du restaurant. Il produit une confirmation

d’inscription auprès de l’Office régional de placement d’une offre d’emploi

pour un poste de pizzaiolo / serveur(se) à 100 pour-cent.

Le Tribunal constate en premier lieu que l’annonce d’une

offre d’emploi pour le poste litigieux auprès de l’Office régional de placement

n’a été effectuée que le 14 octobre 2020, selon la confirmation d’inscription de

cet office, à savoir postérieurement à la décision attaquée. On ignore du reste

à quels résultats cette démarche a abouti (nombre de candidats ayant postulé ou

été assigné à le faire, raisons pour lesquelles leurs candidatures n’auraient potentiellement

pas été retenues, etc.), puisque les recourants se contentent d’alléguer, sans toutefois

l’établir, n’avoir trouvé personne qui pourrait remplacer B.________. Pour le

surplus, l’employeur ne démontre pas qu’il aurait effectué d’autres démarches en

vue de trouver un travailleur sur le marché indigène de l’emploi que celle consistant

à annoncer le poste en cause à l’Office régional de placement (annonces dans

les quotidiens, les médias électroniques, la presse spécialisée, recours aux

agences de placement privées ou toutes autres recherches). Dans ces

circonstances, il n’a pas établi avoir entrepris, en temps opportun et de

manière appropriée, tous les efforts nécessaires pour attribuer le poste de

pizzaiolo / serveur à plein temps dans son établissement à un autre candidat ou

une autre candidate sur le marché indigène du travail. L’autorité intimée était

donc fondée, pour ce motif, à rejeter sa demande.

A cela s’ajoute que B.________ a travaillé, sans

toutefois bénéficier des autorisations requises, pour D.________, qui a exploité

jusqu’à l’été 2020 le Restaurant C.________, durant plus de douze ans, de juin

2005 à septembre 2017. Il est de surcroît le beau-père de l’associé-gérant de

la société A.________, qui exploite depuis août 2020 cet établissement. Les

recourants soutiennent d’ailleurs que le prénommé est l’un des "piliers"

de l’établissement compte tenu de son expérience et que sa présence serait

nécessaire, voire indispensable à son bon fonctionnement. A cet égard, devant l’autorité

intimée, l’associé-gérant de la recourante exposait en particulier que son

épouse, laquelle est la fille de B.________, et lui-même s’étaient rencontrés

au Restaurant C.________, qu’ils avaient acquis cet établissement le 15 juillet

2020 et qu’ils l’exploitaient depuis le 15 août 2020. Il ajoutait qu’il n’avait

pas passé d’annonce pour le poste en cause puisqu’un membre de la famille

proche, expérimenté et digne de confiance, était disponible. Si ces

circonstances et les motifs invoqués apparaissent tout à fait compréhensibles, l’engagement

de B.________ répond ainsi avant tout à un motif de convenance personnelle de l’employeur,

ce qui justifiait pour ce motif également, de la part de l’autorité intimée, le

rejet de la demande.

3.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit

être rejeté et la décision du SDE du 7 octobre 2020 confirmée.

Vu le sort de la cause, les frais de justice,

arrêtés à 600 francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre

eux (art 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Il n’est pas alloué de dépens (art.

55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs du 7 octobre 2020 est confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la

charge de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2021

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne

14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles

82.

ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent

exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.