CDAP - PE.2020.0260 - 2021-06-02 - A._____, B._____/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 juin 2021

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; M. Jean-Etienne Ducret et

M. Emmanuel Vodoz, assesseurs; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.

Recourants

1.

A.________, à ********,

2.

B.________, à

********,

tous deux représentés par Me Christian

Chillà, avocat à Lausanne,

P_FIN

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

P_FIN

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne.

P_FIN

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ et B.________ c/ la décision du Service

de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 30 octobre 2020 (infraction au

droit des étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

Le 20 avril 2020 à 17 h 15, C.________, ressortissant kosovar, s'est

présenté au poste de police ******** à ********, afin de déposer une plainte

pénale contre son employeur, B.________ (ci-après également: le recourant), au

bénéfice d'une procuration individuelle pour la société A.________, (ci-après

également: la recourante) à ********, dont le but est notamment l'exploitation

d'une entreprise de nettoyage. C.________ a déposé plainte pour mise en danger

de la vie d'autrui et menaces, et a déclaré ce qui suit:

"J'ai travaillé environ 6

mois et demi pour l'entreprise A.________. Je n'y travaille plus depuis le mois

de décembre.

Ce jour, je me suis rendu au dépôt

de ladite entreprise à […] afin de discuter avec mon ancien patron, un dénommé B.________

[…].

Je souhaitais le voir car il doit

toujours me payer le salaire du mois de décembre. Depuis que je ne travaille

plus là-bas, j'ai tenté de l'appeler et de lui envoyer des lettres, mais il n'a

jamais fait le nécessaire. Dès lors, je me suis rendu à l'entrepôt ce jour.

Au contact de B.________, je lui

ai demandé de me payer mon salaire. A cet instant, il a saisi le col de mon

pull à deux mains et m'a poussé en me disant de dégager. Il m'a dit à plusieurs

reprises qu'il allait me tuer. Pour vous répondre, je prends ses menaces au

sérieux.

Après l'avoir repoussé, je suis

parti rapidement en direction du métro. Alors que je me trouvais vers le parking

à proximité du métro, j'ai demandé à un passant d'appeler la police. Au même

moment, B.________ est arrivé à bord de sa voiture, à toute vitesse. En le

voyant arriver, j'ai vite monté le petit chemin qu'il n'a pas pu accéder avec

sa voiture. Puis la police a déclaré qu'il fallait que je me déplace pour

déposer plainte.

Pour vous répondre, le passant a

été témoin de la scène mais je n'ai pas ses coordonnées."

Lors du dépôt de sa plainte pénale,C.________ s'est

légitimé auprès de la police au moyen d'un passeport kosovar échu, de sorte que

des contrôles ont été effectués dont il est ressorti qu'il se trouvait

illégalement en Suisse. Il a dès lors été gardé par la police pour être entendu,

au terme du dépôt de sa plainte, en qualité de prévenu pour infraction à la loi

sur les étrangers et l'intégration (LEI). Lors de cette audition, il a notamment

indiqué avoir travaillé pour A.________ de juin à décembre 2019 mais que cette

dernière ne lui avait pas payé son salaire correspondant à 30 heures de travail,

ce qui représentait un montant de 945 francs, raison pour laquelle il déposait

plainte pénale. Il a encore déclaré avoir travaillé au noir dans la région

lausannoise, sur des chantiers, entre 2005 et 2008, précisant qu'il avait été

dénoncé en août 2007, mais qu'il était resté en Suisse. Il était ensuite

retourné au Kosovo de 2008 à 2010 puis était revenu en Suisse en 2010 pour y

travailler. Il a indiqué avoir depuis lors travaillé dans la région lausannoise

dans divers domaines jusqu'à ce jour (chantier, livraisons, montage et déménagements),

sans avoir jamais été inquiété par la police. Il a encore précisé qu'il n'était

pas inscrit au contrôle des habitants de Lausanne, et qu'il savait être en

situation illégale depuis de nombreuses années. Un délai au 20 mai 2020 lui a

été imparti pour quitter la Suisse. C.________ a été condamné par ordonnance

pénale du Ministère public de l'arrondissement de Lausanne du 27 juillet 2020 à

l'amende et à des jours-amende avec sursis, pour séjour illégal et exercice d'une

activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. b et let. c LEI).

B.________, a également été entendu par la police

cantonale vaudoise en date du 29 mai 2020, en qualité de prévenu pour menaces, voie

de faits et infractions à la loi sur les étrangers et l'intégration. A cette occasion

B.________ a notamment déclaré ce qui suit:

"J'ai engagé cet homme en mars 2020. Il a travaillé une

quinzaine de jours en tout pour ma société, entre mars 2020 et mi-avril 2020.

Je ne lui ai jamais fait de contrat ni de fiche de salaire car je n'avais pas

de pièce d'identité le concernant. Lorsque je le rémunérais, je sortais

l'argent de ma caisse et le payais tous les deux ou trois jours, au comptant.

Je n'ai jamais établi de quittance. Il arrivait que je lui donne de l'argent

pour manger même s'il ne venait pas travailler. Je le rémunérais environ frs.

23.- de l'heure, en qualité de manoeuvre. Vous m'apprenez que C.________ s'est

plaint d'un montant litigieux pour le mois de décembre 2019 mais c'est faux. Je

l'ai toujours payé. Mais, si cela peut arranger les choses, je suis d'accord de

lui payer ce qu'il demande sur un compte bancaire.

Le jour en question, .C________ est venu à un dépôt que je

loue à Jouxtens pour me dire qu'il ne voulait plus travailler. J'ai accepté

cette démission verbale et je lui ai demandé de quitter les lieux.

[...]"

Le 9 juillet 2020, le Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé A.________

que l'entreprise lui avait été dénoncée par la police cantonale vaudoise, pour

avoir employé C.________ en violation des prescriptions du droit des étrangers,

et lui accordait un délai pour se déterminer à cet égard.

Dans une lettre du 28 septembre 2020, A.________ a

répondu, par l'intermédiaire de son avocat, que C.________ lui avait

expressément dit qu'il avait le droit de travailler en Suisse et qu'il

disposait des documents nécessaires, ajoutant qu'il avait déjà travaillé pour

d'autres employeurs en Suisse. La société a indiqué que comme C.________ ne lui

avait finalement pas fourni ces documents, elle avait refusé de formaliser son

engagement et que c'était ensuite de ce refus que C.________ C.________ avait

décidé de s'adresser à l'autorité. A.________ contestait dès lors avoir violé

la loi, indiquant qu'il n'était par ailleurs pas précisé quelles dispositions

auraient été violées.

Dans un courriel du 30 septembre 2020, le SDE a

notamment précisé que l'infraction reprochée à A.________ était une violation

du devoir de diligence inscrit à l'art. 91 LEI.

Par lettre du 9 octobre 2020, A.________ a répété

ses explications précédentes, précisant qu'elle avait dès lors bel et bien

vérifié l'autorisation d’exercer une activité lucrative avant la conclusion du

contrat de travail, puisque justement en l'occurrence aucun contrat de travail

n'avait encore été conclu. Aucune négligence ne pouvait dès lors lui être

reprochée.

B.

Dans une ordonnance pénale du 14 octobre 2020 rendue par le Ministère

public de l'arrondissement de Lausanne, B.________ a été reconnu coupable

d'infraction à l'art. 117 al. 1 LEI (emploi d'étrangers sans autorisation),

pour avoir employé C.________ pendant une quinzaine de jours entre les mois de

mars et avril 2020, alors que ce dernier était dépourvu de toute autorisation

de séjour.

C.

Par décision du 30 octobre 2020, après avoir relevé qu'une dénonciation

de la police cantonale vaudoise lui avait été transmise le 12 juin 2020, le SDE

a sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement

de main d'œuvre étrangère ainsi que de rétablir l'ordre légal en cessant

d'occuper le personnel concerné, si tel était toujours le cas, sous menace de

rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une

durée d'un à douze mois. Un émolument administratif de 250 fr. pour la sommation

était en outre mis à la charge de l'entreprise. Il était précisé que B.________

était dénoncé aux autorités pénales, en tant qu'employeur. Le SDE retenait en

substance que A.________ avait violé son devoir de diligence, en ne vérifiant

pas que C.________ était en possession d'une autorisation de travail valable lors

de l'engagement, précisant qu'un contrat de travail existait bel et bien entre

les parties même s'il n'avait pas été formalisé par un contrat écrit, puisque B.________

avait reconnu, lors de son audition par la police, qu'il avait engagé C.________

en mars 2020, précisant la durée de cet emploi et le salaire convenu.

D.

Le même jour, le SDE a dénoncé B.________ au Ministère public de

l'arrondissement de Lausanne, pour infraction à l'art. 117 LEI.

E.

Par acte du 2 décembre 2020, A.________ et B.________, par

l'intermédiaire de leur avocat, ont recouru contre la décision du SDE du 30

octobre 2020 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP), concluant à son annulation ainsi qu'à l'octroi de l'effet

suspensif. Les recourants réitèrent en substance leur argumentation développée

dans leurs courriers des 28 septembre et 9 octobre 2020 adressés au SDE,

répétant qu'ils n'ont à leur sens pas violé leur devoir de diligence, que par conséquent

la menace basée sur l'art. 122 al. 2 LEI ne se justifie pas, ni la perception

de frais pour la décision de sommation.

Le 3 décembre 2020, la juge instructrice a enregistré

le recours et précisé que celui-ci avait un effet suspensif.

Le 19 janvier 2021, le SPOP a renoncé à se

déterminer sur le recours.

Dans sa réponse du 12 février 2021, le SDE conclut

au rejet du recours.

Le 30 mars 2021, les recourants ont sollicité

l'audition de C.________.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans le délai de trente jours dès la notification de la décision

attaquée (cf. art. 95 de la loi cantonale vaudoise sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36]) auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par

ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD

notamment), de sorte qu'il est recevable à la forme. Il y a donc lieu d'entrer

en matière au fond.

2.

Les recourants ont sollicité l'audition de C.________. Ils motivent

cette réquisition en estimant que cette audition permettra de demander à

l'intéressé la liste de tous les employeurs pour qui ce dernier a travaillé en

Suisse afin de confirmer que les recourants n'avaient aucune raison de douter

du fait que l'intéressé était au bénéfice d'une autorisation d'exercer une

activité lucrative en Suisse.

a) Compris comme l'un des aspects de la notion

générale de procès équitable au sens de l'art. 29 de la Constitution fédérale

du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst. RS 101), le droit d'être

entendu garantit notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du

dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne

soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves

pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves

pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à

tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à

influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 135 I 279

consid. 2.3; TF 2C_782/2015 du 19 janvier 2016 consid. 3.1).

b) Il ressort du dossier, en particulier des

déclarations faites par C.________ à la police, que ce dernier a travaillé

illégalement en Suisse auprès de plusieurs employeurs. Ce fait n'est nullement

contesté, de sorte que le Tribunal s'estime suffisamment renseigné à ce sujet

et ne voit pas de raison de procéder à l'audition de ce témoin. Cette

réquisition est en conséquence rejetée.

3.

Les recourants se plaignent d'une violation du droit d'être entendu de B.________

dès lors que l'autorité intimée ne l'avait pas informé, avant de rendre la

décision attaquée, de son intention de rendre une décision à son encontre.

a) Comme exposé ci-dessus, le droit d'être entendu

garantit notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments

pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique.

b) En l'occurrence, le 9 juillet 2020, le SDE a

invité la recourante à se déterminer sur les faits qui lui étaient reprochés, à

savoir l'occupation de C.________ en violation du droit des étrangers,

indiquant à la société que sans nouvelles de sa part dans le délai imparti, il serait

statué en l'état du dossier. Dans un courriel du 30 septembre 2020, le SDE a

expressément informé les recourants que l'employeur qui enfreint la LEI faisait

l'objet d'une dénonciation pénale en vertu de l'art. 117 LEI. Les recourants

se sont exprimés, les 28 septembre et 9 octobre 2020, sur les faits en lien

avec l'application des art. 91, 122 et 117 LEI, avant que le SDE ne statue par

sa décision du 30 octobre 2020.

Ils ont donc bénéficié de la faculté de s'exprimer

avant que l'autorité intimée ne statue, de sorte que leur droit d'être entendu

a été pleinement respecté.

Ce grief est rejeté.

4.

Quant au fond, les recourants contestent la sommation prononcée à

l'encontre de A.________ au sens de l'art. 122 al. 2 LEI.

a) Les art. 91 al. 1, 122 et 123 de la loi fédérale

du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20) sont libellés en ces termes:

Art. 91 Devoir de diligence

de l'employeur et du destinataire de services

1 Avant d’engager

un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

(…)

122 Infractions

commises par les employeurs

1 Si un employeur enfreint la

présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement

ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins

que ceux-ci aient un droit à l’autorisation.

2 L’autorité compétente peut

menacer les contrevenants de ces sanctions.

(…)

123

1 Des émoluments peuvent être

prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu

de la présente loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la

présente loi peuvent être facturés en sus.

2 Le Conseil fédéral fixe le

montant des émoluments fédéraux et limite celui des émoluments cantonaux.

3 Aucune forme n’est requise pour

exiger le paiement des créances fondées sur la présente loi. La personne

concernée peut exiger de l’autorité compétente qu’elle rende une décision.

D'après la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle prévu par l'art. 91 al. 1 LEI. La simple

omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès

des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1;

2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3). Le non-respect de cette

obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2).

Le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être

intentionnel, la négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2).

La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à

une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement

prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première

infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7).

L'employeur qui contrevient aux dispositions du

droit des étrangers encourt non seulement des sanctions administratives, mais

également pénales. L'art. 117 al. 1 LEI prévoit en effet que quiconque,

intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une

activité lucrative en Suisse est puni d’une peine privative de liberté d’un an

au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine

privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de

peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée (cf.

ATF 141 II 57 consid. 5.1; TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid. 2.2). Le

Tribunal fédéral a rappelé qu'un jugement pénal ne liait pas l'autorité

administrative. En outre, l'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimée

pénalement par l'art. 117 al. 1 LEI, est une

infraction intentionnelle. Comme susmentionné, tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEtr. Un employeur peut ainsi violer le devoir de

diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de

l'art. 117 al. 1 LEI (ATF 141 II 57 consid. 8.2).

L'autorisation de travailler doit exister, selon la

jurisprudence, au moment de l'entrée en fonction et après la conclusion du contrat.

La jurisprudence indique que d'après l'art. 91 al. 1 LEI, l'employeur doit se

renseigner sur l'autorisation requise pour exercer une activité lucrative en

Suisse avant l'entrée en fonction ("Stellenantritt" dans la version

allemande) de la personne étrangère concernée. Il faut se référer au

commencement du travail qui a lieu après la conclusion du contrat (ATF 137 IV 297 consid. 1.5.1 et la référence).

b) Les recourants estiment en substance que la

menace d'une sanction fondée sur l'art. 122 al. 2 LEI ne se justifie pas, dès

lors qu'ils n'ont pas violé leur devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1

LEI et encore moins de manière répétée. Ils font valoir que C.________ leur

avait expressément dit qu'il avait le droit de travailler en Suisse et qu'il

disposait des documents nécessaires, ajoutant qu'il avait déjà travaillé pour

d'autres employeurs en Suisse. Ils estiment que le "parcours" de C.________

qui a travaillé illégalement en Suisse durant de nombreuses années, ne peut que

confirmer qu'il leur avait faussement assuré disposer des documents nécessaires

pour travailler légalement en Suisse. Les recourants allèguent encore qu'ils auraient

procédé de manière active pour examiner si l'intéressé disposait d'un titre de

séjour valable pour exercer une activité lucrative, puisqu'ils lui avaient demandé

d'en présenter un avant de conclure un contrat de travail en bonne et due forme.

Lorsqu'ils ont constaté que C.________ ne fournissait pas l'autorisation

nécessaire pour exercer une activité lucrative en Suisse, ils ont immédiatement

cessé tout rapport avec lui et n'ont pas conclu de contrat de travail avec lui.

Ces allégations sont contredites par les

déclarations du recourant à la police, lors de son audition du 29 mai 2020. A

cette occasion, ce dernier a non seulement reconnu avoir engagé C.________ entre

les mois de mars et avril 2020, mais encore que c'est celui-ci qui aurait

démissionné.

Quoi qu'il en soit, peu importe l'absence d'un

contrat écrit, il n'est pas contesté que C.________ a effectivement travaillé

pendant une certaine période pour les recourants. Or, comme rappelé ci-dessus,

le moment déterminant lors duquel l'employeur doit s'assurer que l'employé

dispose d'une telle autorisation est celui de l'entrée en service. En acceptant

le travail de C.________, sans vérifier au préalable que ce dernier disposait

d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse, que ce soit en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès du Service de

l'emploi, les recourants ont failli à leur devoir de diligence prévu à l’art. 91

al. 1 LEI. Pour le reste, le fait que C.________ aurait expressément dit aux

recourants qu'il avait le droit de travailler en Suisse, qu'il disposait des

documents nécessaires et qu'il avait déjà travaillé pour d'autres employeurs en

Suisse, ne dispensait pas les recourants de procéder aux vérifications

qu'impose l'art. 91 LEI

(cf. TF 6B_670/2018 du 10 septembre 2018 consid. 3.3.3).

c) Dès lors que la violation du devoir de diligence

est établie, il se justifie de prononcer une sanction administrative au sens de

l'art. 122 LEI. En l'occurrence, c'est à bon droit que l'autorité intimée appliqué

l'alinéa 2 de cette disposition – menaçant l'employeur de rejeter ses futures

demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois

au cas où il ne respecterait pas les procédures applicables pour l'engagement

de main d'œuvre étrangère. L'avertissement prévu dans cette disposition peut en

effet être infligé à l'employeur dès la première infraction commise, comme

rappelé ci-dessus (cf. consid. 2 et ATF 141 II 57 consid. 7 précité). Pour le

surplus, la prononciation d'un simple avertissement, s'agissant d'une première

infraction de l'employeur, apparaît être conforme au principe de la

proportionnalité (cf. ATF 141 II 57 consid. 7 et 8).

5.

Les recourants contestent encore l'émolument qui leur est réclamé.

Il n'y a pas lieu de remettre en cause la perception

de cet émolument, conformément à l'art. 123 LEI, dès lors que comme constaté ci-dessus,

le prononcé d'une sommation est justifié en l'espèce. Par ailleurs, le montant

de l'émolument réclamé est conforme à l'art. 5 (ch. 23a) du

règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière

administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) qui prévoit le prélèvement d'un montant

de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du

droit des étrangers.

Ce grief est rejeté.

6.

Enfin, les recourants contestent la décision attaquée en tant qu'elle

comporte une dénonciation du recourant aux autorités pénales.

Dès lors que le recourant a fait l'objet d'une

ordonnance pénale du 14 octobre 2020, ce grief a perdu son objet.

7.

Vu ce qui précède, le recours est rejeté et la décision attaquée,

confirmée.

Les frais de justice sont mis à la charge des

recourants qui succombent, solidairement entre eux (cf. art. 49 al. 1 et 51 al.

2 LPA-VD).

Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision rendue le 30 octobre 2020 par le Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail, est confirmée.

III.

Les frais judiciaires à hauteur de 600 (six cents) francs sont mis à la

charge de A.________ et de B.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 juin 2021

La

présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.