CDAP - PE.2021.0032 - 2021-04-19 - A._____ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP), B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 avril 2021

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Marie-Pierre Bernel, juge

et M. Jean-Etienne Ducret, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________ à

********.

P_FIN

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne.

P_FIN

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

P_FIN

Tiers intéressé

B.________ à ********.

P_FIN

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail du 12 février 2021 (refus d'autorisation de

travail)

Vu les faits suivants:

A.

Ressortissante de République dominicaine, née en 2001, A.________ est

entrée en Suisse le 19 décembre 2011 et y a rejoint sa mère, C.________, épouse

d’un ressortissant de l’UE, à ********. Une autorisation de séjour UE/AELE au titre

du regroupement familial lui a été délivrée le 2 février 2012; cette

autorisation a été renouvelée depuis lors et sa dernière date d’échéance a été

fixée au 14 avril 2021. Après un placement d’urgence en famille d’accueil suite

à un conflit avec sa mère, A.________ a quitté la Suisse le 30 juillet 2018

pour rejoindre sa famille dans son pays d’origine. Elle n’a pas informé les

autorités de son départ.

A.________ est revenue en Suisse dans le courant du

mois de juillet 2019. Elle a emménagé chez D.________, à ********, le 24

septembre 2019. Elle perçoit le revenu d’insertion depuis le 1er

octobre 2019. Par décision du 4 mars 2020, le Service de la population a

constaté que l’autorisation de séjour UE/AELE délivrée à A.________ avait pris

fin et a refusé de lui délivrer une nouvelle autorisation de séjour au titre du

regroupement familial. Il a en outre prononcé le renvoi de l’intéressée. Cette

décision a été notifiée le 23 juin 2020 à l’intéressée.

Par acte du 26 juin 2020, A.________ a recouru

contre cette dernière décision auprès de la Cour de droit administratif et

public (CDAP). La cause a été enregistrée sous n°PE.2020.0127.

B.

Le 27 août 2020, B.________, entreprise de nettoyages, repassage, garde

d’enfants, peinture et entretien de jardins, et A.________ ont conclu un

contrat de travail, aux termes duquel cette dernière a été engagée en qualité

de nettoyeuse à compter du 1er septembre 2020, pour une durée

indéterminée, à raison de vingt heures par semaine, moyennant un salaire

horaire de 19 fr.62, treizième salaire (8,33%) en sus. Le 15 janvier 2021,

l’employeuse a requis du Service de l’emploi (SDE) la délivrance d’une

autorisation de séjour et de travail en faveur de l’intéressée.

Par décision du 12 février 2021, le SDE a refusé de

délivrer l’autorisation requise.

C.

Par acte du 1er mars 2021, A.________ a saisi la CDAP d’un

recours contre cette dernière décision. Elle a requis la jonction de la

présente cause avec la cause enregistrée sous n°PE.2020.0127.

Le SDE a produit son dossier, sans être appelé à répondre.

Le 8 mars 2021, A.________ a réitéré sa requête de

jonction.

Par avis du 9 mars 2021, le juge instructeur a

refusé de faire droit à sa requête et a informé les parties que le Tribunal

rendrait prochainement son arrêt.

Appelée à la procédure, l’employeuse n’a pas

procédé.

D.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable

aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre

lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente,

le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art.

79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

L’art. 82 LPA-VD permet à l'autorité de recours de renoncer à l'échange

d'écritures ou, après celui-ci, à toute autre mesure d'instruction, lorsque le

recours paraît manifestement irrecevable, bien ou mal fondé (al. 1). Dans ces

cas, elle rend à bref délai une décision d'irrecevabilité, d'admission ou de

rejet sommairement motivée (al. 2).

3.

La recourante, qui séjournait en Suisse au titre du regroupement familial

avec sa mère, épouse d’un ressortissant communautaire, conformément aux art. 7

let. d de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes, conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) et 3 par. 1 et 2

let. a de l’annexe audit texte, ne peut plus se prévaloir des droits tirés de

la libre circulation. En effet, son autorisation de séjour UE/AELE a pris fin

au 31 janvier 2019 et sa prolongation n’entre pas en considération (cf. arrêt

PE.2020.0127, du même jour, considérants 3 et 4). Par conséquent, c’est bien à la

lumière du droit interne exclusivement, soit la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) et ses ordonnances

d’application, qu’il y a lieu d’examiner la demande de l’employeuse de la

recourante, tendant à ce qu’une autorisation de séjour et de travail soit

délivrée à cette dernière, ainsi que le recours contre la décision de refus de

délivrer cette autorisation.

4.

a) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase).

Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail

envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative

toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même

si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3

LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue

de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment

si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18

à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu

l’art. 64 let. a LEmp. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du

travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les

autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité

lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,

Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au

1er janvier 2021, ch. 4.6.1).

b) Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme

activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en

Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée

ou à titre temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela

sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier

chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il

s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui

n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du

marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.

Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande

durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de

répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet 2018

consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch zum

Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax, in:

Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne

2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives du SEM, il convient, lors de

l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le

marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de

l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une

infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour

de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi

Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être

appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du

marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] C-5912/2011

du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1;

C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce

qui suit:

«(…) Les employeurs sont tenus

d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les

emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à

du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé

dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail

sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées).

«L’employeur doit être en mesure

de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats

indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants

d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris

n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne

soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles

doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant

l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut

éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de

critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des

aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour

exercer l’activité en question, etc. (ch.

4.3.2.2, références citées).»

Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les

art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée avec effet au 1er janvier 2008.

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a

LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États

tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs

en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre

circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à

l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI).

Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du

travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en

Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives SEM, ch. 4.3.3).

cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette

disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui

maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines

scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes

des directives du SEM précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie,

cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger

concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de

l'art. 21 LEI (ATAF C-5420 du 15 janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte

durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très

qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (ATAF C-5184/2014

du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).

5.

En la présente espèce, il appert que deux au moins des conditions posées

par l’art. 18 LEI ne sont pas remplies.

a) On peut laisser ouverte la question de savoir si

l’activité de nettoyeuse, pour laquelle la recourante a été engagée, sert les

intérêts économiques du pays. On observe à cet égard que le salaire horaire

promis à la recourante excède de 12 centimes le montant minimum prévu par la

grille des salaires minimaux 2021 (E3), annexée à la Convention collective du

secteur du nettoyage pour la Suisse romande, dans sa teneur prorogée jusqu’au

31 décembre 2022 (arrêté du Conseil fédéral du 14 mars 2018). Il n’en demeure

pas moins que l’entreprise B.________ semble employer pour l’essentiel une

main-d'œuvre peu qualifiée et disposée à travailler pour de bas salaires, comme

on le voit en l’occurrence.

b) Surtout, il n’est pas démontré que l’employeuse

ait entrepris, préalablement à l’engagement de la recourante et au dépôt de la

demande, des efforts de recherche en vue de trouver une nettoyeuse sur le

marché local, comme l’exige l’art. 21 al. 1 LEI. On rappelle que la demande de

permis de séjour avec prise d’emploi doit être accompagnée d’une lettre de

motivation de l’employeur avec preuves de recherches sur le marché de l'emploi

suisse et européen (cf.:

Or, en l’espèce, aucune annonce du poste vacant auprès de l’Office régional du

placement compétent n’a été faite, ni de publication d’une offre dans la presse

locale. Rien n’est du reste allégué à cet égard. L’employeuse a simplement

passé un contrat de travail avec la recourante le 27 août 2020, avant de

requérir la délivrance d’une autorisation de séjour le 15 janvier 2021.

c) En outre, la recourante parle sans doute le

français, mais elle ne se prévaut d’aucun diplôme professionnel, ni d’une

formation professionnelle spéciale, assortie de plusieurs années d’expérience.

Par conséquent, elle ne saurait être considérée comme un travailleur qualifié

au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. De même, elle ne démontre pas qu’elle

possède des connaissances particulières au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEI,

de sorte que la question de savoir si une autorisation pourrait être accordée

en dérogation aux conditions d’admission ne se pose pas davantage. L’emploi de

nettoyeuse ne requiert en effet guère de connaissances ou de capacités

professionnelles particulières. Dès lors, l’employeuse était en mesure de se

procurer sur le marché du travail local, sans grande difficulté, des employés

susceptibles d’occuper le poste de la recourante.

d) Il appert ainsi que l’autorité intimée n’a pas

abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une suite positive à

la demande dont elle a été saisie en la présente espèce par E.________.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, selon la

procédure simplifiée prévue à l’art. 82 LPA-VD, et à la confirmation de la

décision attaquée. Bien que le sort du recours eût commandé que la recourante

en supporte les frais, ceux-ci seront laissés, compte tenu des circonstances du

cas d’espèce, à la charge de l’Etat (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

L’allocation de dépens n’entre en revanche pas en ligne de compte (art. 55 al.

1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 12

février 2021, est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 19 avril 2021

Le

président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.