CDAP - PE.2021.0070 - 2022-04-08 - A.________/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 avril 2022

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Emmanuel Vodoz et Marcel-David

Yersin, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.

Recourants

1. A.________

à ********

2.

B.________, en

********,

tous deux représentés par Me Michel

DUPUIS, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail du 16 avril 2021 (demande d'autorisation de séjour

avec activité lucrative en faveur de B.________)

Vu les faits suivants:

A.

B.________, ressortissant pakistanais né en 1962, est entré une

première fois en Suisse en juillet 1996. Il a été titulaire d’une autorisation

de séjour, valable jusqu’au 14 juillet 2000. Après qu'il a quitté la Suisse, il

s’est établi en Italie, où il a été mis au bénéfice d’une carte d’identité et d’un

permis de séjour.

En 2015, le prénommé est entré une

seconde fois en Suisse et a fait inscrire, le 25 mars 2015, au Registre du commerce

du Canton de Vaud une entreprise individuelle dénommée C.________. Le but de

cette société était le commerce d’articles artisanaux et de produits orientaux

ainsi que de la cuisine orientale.

Développant une activité lucrative dans

le cadre de sa société individuelle, B.________ a déposé une première demande

de permis de séjour avec activité lucrative en date du 14 septembre 2017. A l’appui

de cette requête, l’intéressé a notamment fourni une copie de sa comptabilité

au 31 décembre 2016.

Par décision du 27 octobre 2017, le Service

de l’emploi (ci-après : le SDE) a refusé de délivrer à B.________ une

autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante, retenant en

substance que son admission ne présentait pas un intérêt économique prépondérant

pour la Suisse, son entreprise ne contribuant pas à la diversification de

l’économie régionale dans la branche concernée et ne créant pas de places de

travail pour la main-d’œuvre locale.

Par acte du 27 novembre 2017, B.________

a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP ou le tribunal), concluant

principalement à ce qu’une autorisation de séjour avec activité lucrative

indépendante lui soit accordée, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée

à l’autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Sur le

fond, B.________ a fait valoir qu’il remplissait les conditions d’octroi de l’autorisation

sollicitée car il avait développé une activité dégageant un chiffre d’affaires

important et engagé une personne dans le cadre des mesures d’allocation

d’initiation au travail de l’assurance chômage, de sorte que son activité

représentait un intérêt économique important pour le canton et la Suisse.

Par courrier du 5 juin 2018, B._______

a transmis au tribunal un extrait du Registre du commerce du Canton de Vaud relatif

à la nouvelle société qu’il venait de créer, à savoir la société A.________. L’intéressé

a expliqué avoir transformé sa société existante en une société anonyme afin de

pouvoir augmenter les opportunités économiques en Suisse. Il ressort de cet

extrait que la nouvelle société a son siège à Lausanne et que B.________ en est

l’administrateur-président avec signature individuelle. Le but de la société A.________

est l’import-export, la distribution et le commerce de tous produits dans le

domaine alimentaire et non alimentaire, en particulier de boissons alcoolisées

et non alcoolisées, spiritueux, minérales, tabac, textiles et produits destinés

à la restauration et l’hôtellerie. Dite société est également active dans l’achat

et la vente de véhicules en tout genre, notamment de véhicules automobiles,

ainsi que dans l’organisation d’événements, en particulier des expositions et festivals.

Par un arrêt du 13 juillet 2018 (PE.2017.0493), la

CDAP a rejeté le recours déposé au motif que l’entreprise individuelle de

B.________ ne présentait pas un intérêt économique particulier pour le Canton de

Vaud, ni pour la Suisse en général. A l’instar du SDE, la CDAP a souligné, en

regard des buts de l’entreprise individuelle, que les activités de celle-ci

avaient été formulées en termes si généraux qu’il n’était pas

possible d’apprécier leur impact réel sur le marché, à savoir de déterminer si

elles correspondaient à un intérêt économique ayant des conséquences

déterminantes dans le canton ainsi que sur le marché suisse. Il en allait a

fortiori de même pour les buts, encore plus larges, de la nouvelle société

créée. La CDAP a considéré que les activités envisagées servaient

en réalité les intérêts particuliers de B.________ et des autres participants à

l'entreprise plutôt que l'intérêt économique suisse. Elle

a encore constaté que le prénommé ne remplissait pas non plus les conditions de

l’art. 23 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 dans

sa teneur jusqu'au 31 décembre 2018 (aLEtr; désormais loi fédérale sur les

étrangers et l'intégration [LEI]; RS 142.20) concernant les cadres,

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés, ni celles permettant, selon l’art.

23 al. 3 aLEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles et qu’il

n’occupait aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art. 23 al. 3 aLEtr.

La CDAP a enfin mentionné que la présence de B.________ en Suisse et son activité

avaient été déployées en violation des dispositions légales.

B.

Le 20 novembre 2020, le conseil de la société A.________ et de

B.________ a déposé auprès du SDE une « demande de permis L » en

faveur de B.________ afin que celui-ci puisse suivre les affaires de la société

précitée en se trouvant physiquement régulièrement en Suisse. Etaient notamment

annexés à cette demande, le formulaire idoine, un contrat de travail conclu le 19

novembre 2020 entre la société A.________ et B.________ selon lequel ce dernier

exerce la fonction de directeur pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr. (sans

treizième salaire) et une copie de la comptabilité de la société au 31 décembre

2019, dont il ressort à la lecture du compte « pertes et profits »

que le chiffre d’affaires s’est élevé à 441'143 fr. 14 pour un résultat positif

de 2'554 fr. 27.

Par décision du 16 décembre 2020, le SDE a refusé la

demande de prise d’activité lucrative présentée par la société A.________ en

faveur de B._______.

Par acte du 11 février 2021, la société A.________

et B._________, par la plume de leur nouveau conseil, ont saisi la CDAP,

principalement, d’un recours à l’encontre de la décision du SDE du 16 décembre

2020 et, à titre préjudiciel, d’une requête de restitution du délai de recours

en application de l’art. 22 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36).

Par un arrêt du 17 février 2021 (PE.2021.0023), la

CDAP a rejeté la demande de restitution du délai de recours et déclaré le recours

irrecevable.

C.

B.________ a fait inscrire le 2 décembre 2020 au Registre du commerce du

Canton de Vaud une société à responsabilité limitée dénommée D.________ Sàrl.

Le but de cette société est la production, l’importation, l’exportation et le

commerce de produits alimentaires et de boissons en tout genre en Suisse et à l’étranger,

ainsi que l’exploitation de bars, cafés et restaurants et l’organisation et

tenue de stands en tout genre dans les marchés et festivals.

D.

Le 9 février 2021, B.________ a été entendu par la Brigade financière de

la Police cantonale vaudoise comme prévenu d'escroquerie et de faux dans les

titres. Il ressort notamment ce qui suit du compte rendu établi à l’issue de l’audition:

"[...] Dans le cadre de recherches effectuées auprès du Cautionnement

romand, il est apparu que deux demandes de crédit COVID-19 pour la même

société, soit A.________ à Lausanne, ont été adressées à PostFinance et à la

BCV alors qu’il est clairement stipulé dans la convention que le preneur de crédit

n’a pas encore obtenu une telle facilité ou qu’il n’a pas d’autre demande en

suspens. Ces demandes sont datées des 27.03.20 et 29.03.20 et s’élèvent

respectivement à CHF 29'879.- et CHF 50'000.-. La personne de contact figurant

sur ces deux formulaires est B.________, administrateur président avec signature

individuelle de A.________. Ces requêtes ont été honorées par les instituts

financiers précités.

Le 09.02.21, nous avons procédé à l’audition comme prévenu de

B.________. Il a admis être l’auteur des deux demandes de crédit COVID-19

évoquées ci-dessus. B.________ a prétendu n’avoir pas tout compris dans la

convention de crédit malgré le fait qu’il ait indiqué au début de son audition

lire et comprendre le français.

B._________ a déclaré avoir demandé ces crédits car il a pris peur pour

la poursuite des activités d’A.________ en raison des restrictions liées au

COVID-19.

B._________ a produit les grands livres, les bilans et comptes PP de A.________

2018 et 2019. Les recettes s’élèvent respectivement à CHF 235'321.45 et CHF 441'143.14.

Ils sont inférieurs pour chacune de ces deux années d’environ CHF 60'000.-

par rapport aux montants figurant dans les conventions de crédit.

B._________ a tout d’abord déclaré avoir utilisé ces deux crédits

uniquement pour les besoins d’A.________, soit des marchandises, des loyers et

des charges. Il a nié avoir payé des poursuites ou d’anciennes dettes avec cet argent.

Après discussion, le prévenu a indiqué qu’il était possible qu’une partie de

ces fonds ait servi pour ses besoins personnels et ceux de sa famille. Le prévenu

n’a pas articulé de chiffres ou de proportion. Il a précisé ne pas s’être

enrichi au moyen de ces deux crédits. [...]".

E.

Le 15 février 2021, la société A.________ et B.________ ont déposé auprès

du SDE une demande de réexamen de la décision du 16 décembre 2020, au motif que

la décision administrative reposait sur un état de fait incorrect, le SDE ayant

retenu à tort que la demande de prise d’activité lucrative concernait un certain

E.________, personne totalement étrangère à l’organisation économique de la

société A.________.

Par décision du 16 avril 2021, le SDE est entré en

matière sur cette demande et a rendu, après réexamen, une nouvelle décision au

fond refusant la demande de prise d’activité lucrative présentée par les

intéressés, au motif que, d’une part, les activités déployées par la société

précitée et son président ne constituent pas une structure importante dont les investissements

et les perspectives de développements futurs répondent aux conditions fixées à

l’art. 19 let. a LEI et que, d’autre part, elles ne contribuent pas à la diversification

de l’économie régionale dans la branche concernée ni ne génèrent de nouveaux

mandats pour l’économie helvétique.

F.

Le 20 mai 2021, la société A.________ et B.________ (ci-après : les

recourants), agissant par la plume de leur conseil commun, ont saisi la CDAP d’un

recours à l’encontre de la décision du SDE du 16 avril 2021, concluant

principalement à sa réforme en ce sens que la demande de prise d’activité

lucrative en faveur de B.________ est admise et qu’une autorisation d’exercer

une activité lucrative est octroyée à ce dernier ; subsidiairement, à son

annulation et au renvoi de la cause au SDE pour nouvelle décision. A l’appui de

leur recours, les recourants ont invoqué en substance que les différents

produits de consommation que la société recourante et sa société sœur D.________

Sàrl importent, négocient et distribuent en Suisse répondent à une demande

réelle du marché national et local, comme le démontre l’augmentation de son

chiffre d’affaires, lequel aurait doublé depuis 2018, pour atteindre près d’un

demi-million de francs en 2019 et 2020. Ils ont précisé vouloir créer des

emplois à compter du printemps 2021, pour arriver à un total d’au moins huit

employés (trois magasiniers, trois chauffeurs et deux employés polyvalents) d’ici

2023, sans toutefois préciser les taux d’occupation envisagés pour ces postes. Les

recourants ont encore indiqué avoir conclu un contrat d’exclusivité avec la

société E._________ Sàrl, basée en Italie, en vertu duquel la société

recourante et sa société sœur D._________ Sàrl assurent l’exclusivité de l’importation

et de la diffusion de ses produits de consommation en Suisse.

Le SDE (ci-après aussi: l'autorité intimée) a déposé

sa réponse le 25 juin 2021 en concluant au rejet du recours et au maintien de

sa décision du 16 avril 2021.

Le SPOP a renoncé à se déterminer en

sa qualité d'autorité concernée.

L'avocat des recourants a déposé une réplique le 13

juillet 2021.

La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative

est applicable aux décisions rendues en application, notamment, de la LEI, ainsi

qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l'art. 92 LPA-VD, la

CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les

décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité

n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE.

b) Déposé dans le délai prévu par la LPA-VD par des

personnes physique et morale directement touchées par la décision attaquée, le

recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité si

bien qu'il convient d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 95 et 99

LPA-VD).

2.

En premier lieu, les recourants invoquent un motif d'ordre formel, à

savoir la motivation insuffisante de la décision attaquée s’agissant du refus

de délivrer à B._________ une autorisation d’exercer une activité lucrative

indépendante. Ils en déduisent que leur droit d'être entendus en aurait ainsi

été violé.

a) D’après l'art. 42 al. 1 LPA-VD, la décision

contient notamment l'indication des faits, des règles juridiques et des motifs

sur lesquels elle s'appuie (let. c).

L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la

Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et l'art. 27 al. 2 de

la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01)

garantissent aux parties à une procédure judiciaire ou administrative le droit

d’être entendues. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu notamment

le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise

à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer

sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer

à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos, et le droit d'obtenir une décision motivée (ATF 141 V 557 consid.

3.1 p. 564; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; 135 II 286c consid. 5.1 p. 293; 132 V

368 consid. 3.1 p. 370).

La jurisprudence a en outre précisé qu'une violation

du droit d’être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit

de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours

disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, qui peut ainsi

contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la

décision attaquée, à condition que l'atteinte aux droits procéduraux de la

partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1

p. 226; 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197).

b) En l’espèce, le SDE a indiqué considérer que les sociétés

administrées par le recourant B._________, bien qu’elles soient dignes d’intérêt,

ne représentent pas une structure importante dont les investissements et les

perspectives de développement futur répondent aux conditions fixées par la loi;

le SDE a en outre souligné que les activités déployées par les sociétés

concernées ne rentrent pas non plus dans les domaines d’activités jugés

stratégiquement prioritaires par le Conseil d’Etat et sont en concurrence

directe avec les acteurs économiques locaux. Ce faisant, les recourants ont pu

comprendre les motifs qui ont guidé l'autorité à rejeter leur requête; ils ont

pu se rendre compte de la portée de la décision et l'attaquer en connaissance

de cause. Au demeurant, une éventuelle violation du droit d'être entendu peut être

considérée comme réparée dès lors que le Tribunal cantonal, qui dispose d'un

plein pouvoir d'examen en fait et en droit, examine librement si c'est à juste

titre que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur la demande des

recourants.

Ce grief d'ordre formel doit dès lors être rejeté.

3.

Le litige porte sur le point de savoir si le SDE était fondé à refuser au

recourant B.________ l’octroi d’une autorisation d’exercer une activité lucrative

indépendante.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail,

sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un

traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497

s.). Ressortissant pakistanais, le recourant B.________ ne peut se prévaloir d'aucun

traité liant son pays d'origine à la Suisse, de sorte que sa situation doit

s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit de la LEI et de l'ordonnance

du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) En l’état, le recourant B.________ se trouve en

Suisse depuis 2015 sans être au bénéfice d’un quelconque titre de séjour lui

conférant le droit d’exercer une activité lucrative.

aa) En vertu de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un

étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une

décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour

l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser

à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité

lucrative indépendante. L'art. 83 al. 1 let. a OASA confirme qu'avant d'octroyer

une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice

d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les

conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou

indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette

compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de

l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le

Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LVLEI;

BLV 142.11). Si la demande d’autorisation de séjour ne se fonde pas sur un

autre motif que l’exercice d’une activité lucrative, le SPOP est lié par le

refus du SDE, conformément à la jurisprudence constante (cf. notamment PE.2021.0029

du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 5; PE.2018.0506

du 8 novembre 2019 consid. 4a ; PE.2018.0220 du 8 janvier 2019 consid. 3a;

PE.2017.0524 du 14 mars 2018 consid. 2a; PE.2017.0403 du 30 janvier 2018 consid.

2a).

bb) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger

qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase).

Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail

envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas d’activité salariée, la

demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).

Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité

salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse

ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à

l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre

temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité

lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de

sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses

propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation

librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une

fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire

(al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante

l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et

d’agent fiduciaire (al. 2). Selon la jurisprudence, lorsque l'associé d'une raison

de commerce disposant de la grande majorité des parts de celle-ci est seul

gérant et titulaire de la signature individuelle, l'on ne saurait voir un lien

de subordination entre celui-ci et la société pour laquelle il travaille, de

sorte qu'il doit être considéré comme un indépendant et non pas comme un

"travailleur" (PE.2021.0029 du 2 août 2021 consid. 2b ; PE.2020.0177

du 19 février 2021 consid. 3c ; PE.2018.0047 du 12 novembre 2018 consid.

2a et les références de jurisprudence citées).

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être

admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a

déposé une demande (let. b); les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI

sont remplies (let. c).

L'art. 19 LEI dispose qu'un étranger peut être admis

en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes:

son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières

et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies

(let. b); il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome

(let. c); et les conditions des art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).

Ni l'art. 18 LEI, ni l'art. 19 LEI ne confèrent à

l'étranger de droit absolu à la délivrance d'une autorisation de prise d’un emploi

salarié ou en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un

large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax in: Nguyen/Amarelle, Code

annoté de droit des migrations, vol. II, Loi sur les étrangers, Berne 2017, n.

10 ad art. 18 LEtr et n. 3 ad art. 19 LEtr; Marc Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de

Weck, Migrationsrecht, 5e éd., Zurich 2019, n. 1 et 2 ad Vorbemerkungen

zu Art. 18-26 AIG [LEI]; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet

2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a). En revanche, qu'il

s'agisse d'une activité salariée ou d'une activité indépendante, les art. 18 et

19 LEI retiennent tous deux que le critère de "servir les intérêts

économiques de la Suisse" doit être rempli.

Selon l'art. 20 LEI, le Conseil fédéral peut limiter

le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice

d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum

d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). En vertu

de l'art. 20 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de

séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a, à

savoir au maximum 111 autorisations pour le Canton de Vaud du 1er

janvier au 31 décembre 2022.

Quant aux art. 21 et 23 LEI, ils sont formulés comme

suit:

"Art. 21 Ordre de priorité

1 Un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que

s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

2 Sont

considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d'une

autorisation d'établissement;

c. les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative;

d. les étrangers admis

à titre provisoire;

e. les personnes

auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires

d'une autorisation d'exercer une activité lucrative.

3 En

dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école

suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique

ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à

compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour

trouver une telle activité."

"Art.

23 Qualifications personnelles

1 Seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour.

2 En cas d'octroi

d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger,

sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques

et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à

l'environnement professionnel et social.

3 Peuvent être

admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

a. les investisseurs et

les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

b. les personnalités reconnues

des domaines scientifique, culturel ou sportif;

c. les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin;

d. les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international;

e. les personnes

actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée

économique et dont l'activité est indispensable en Suisse."

cc) La notion d'"intérêts économiques du

pays" retenue expressément aux art. 18, 19 et 20 LEI (cf.

également art. 3 al. 1 LEI), de même que dans une formulation légèrement

différente aux art. 21 et 23 LEI, est énoncée de façon ouverte. Elle concerne

au premier chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral

du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485). Il

s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne

pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du

travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message

précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la

Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe

une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est

susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2018.0151 du 23 juillet 2018

consid. 1b; Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum

Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202 à 204; Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de

Weck, op. cit., n. 1 ad art. 18 LEI; Peter Uebersax, in: Nguyen/Amarelle, op.

cit., n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les "Directives et commentaires, I.

Domaine des étrangers,

chapitre 4 séjour avec activité lucrative"

du Secrétariat d’Etat aux migrations (Directives LEI [dans leur version du 1er

novembre 2021]), lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte en

particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique

durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer. Il ne s’agit pas

de créer et maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée

disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts

particuliers (ch. 4.3.1). S'agissant plus spécifiquement des demandes

d'autorisation en vue d'implanter en Suisse une entreprise ou de développer une

activité indépendante, le ch. 4.7.2.1 des Directives LEI rappelle que l'on

considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation

lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie

régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour

la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de

nouveaux mandats pour l’économie helvétique (cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du

11 avril 2013, C-7286/2008 du 9 mai 2011 et C-6135/2008 du 11 août 2011). Au

chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est précisé qu'en cas d'octroi, les

autorisations idoines seront, dans une première phase (création et édification

de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations

dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif

escompté de l’implantation de l’entreprise. Les autorisations ne doivent être

prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies

(art. 62, let. d, LEI; cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et

C-6135/2008 du 11 août 2011).

Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue

doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre

en considération la situation générale de la branche et du marché concernés; l'activité

indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là

une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est

pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne doit pas avoir

pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le maintien ou le

renouvellement structurel d'une branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art.

19 aLEtr; Spescha in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, op. cit., n. 1 ad

art. 19 LEI; cf. également arrêts CDAP PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid.

5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions

financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19

let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents

conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan

d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les

activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif

du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement,

ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés.

Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer.

L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être

joint (Directives LEI, ch. 4.7.2.3; arrêts PE.2017.0493 du 13 juillet 2018

consid. 5a; PE.2017.0450 du 5 mars 2018 consid. 4a; PE.2015.0184 du 13 octobre 2015

consid. 4d).

dd) L’art. 23 LEI permet d'accorder des

autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans des

domaines pointus nécessitant des compétences spécifiques. Les Directives LEI exposent,

au ch. 4.3.5, que les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues,

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme

universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle

spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété

d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et

indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail.

c) En l’occurrence, le SDE a considéré que l’activité

lucrative indépendante exercée par le recourant B.________ dans le domaine de l’importation

et la diffusion de produits de consommation ne présentait pas un

intérêt public et économique important pour le canton. L'autorité

intimée a retenu que le développement de l'activité exercée par le prénommé entrerait

au surplus en concurrence avec des acteurs économiques locaux.

Il y a lieu de rappeler que la délivrance de l'autorisation

requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du marché du travail;

ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette appréciation est abusive

ou excessive (PE.2018.0087 du 19 novembre 2018 consid. 5c; PE.2017.0493 du 13

juillet 2018 consid. 5c; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015 consid. 2b), ce que

soutiennent en l’espèce les recourants.

aa) La société recourante, dans laquelle le

recourant B._________ est l’administrateur président, est une société anonyme qui,

selon l’extrait du registre du commerce, est active dans l’import-export, la

distribution et le commerce de tous produits dans le domaine alimentaire et non

alimentaire, en particulier de boissons alcoolisées et non alcoolisées, spiritueux,

minérales, tabac, textiles et produits destinés à la restauration et à l’hôtellerie.

Elle propose en outre l’achat et la vente de véhicules en tout genre, notamment

de véhicules automobiles. Elle est enfin également active dans l’organisation d’événements,

en particulier s’agissant d’expositions et de festivals.

bb) A l’appui de leur demande de permis de séjour avec

activité lucrative en faveur de B._________, les recourants ont produit un

contrat de travail conclu le 19 novembre 2020 entre le recourant B._________ et

la société recourante A.________, selon lequel B.________ serait salarié auprès

de la société précitée et réaliserait un revenu mensuel brut de 5'000 fr. (sans

treizième salaire). Il ressort cependant de l’extrait du Registre du commerce que

B.________ a été inscrit comme administrateur de la société recourante avec

signature individuelle. Il détient de surcroît la totalité des parts du

capital-social. Il en découle qu’il a donc toujours le pouvoir de représenter et

d’engager seul la société vis-à-vis de tiers. Dans ces circonstances, il convient

d’admettre que l’activité de la société A.________ trouve essentiellement son

fondement dans l’activité du recourant B.________, son fondateur. Ces faits

tendent ainsi à exclure qu’il existe un rapport de subordination entre B.________

et la société pour laquelle il travaille, de sorte qu’il doit bien être

considéré comme un indépendant et non pas comme un « travailleur » (PE.2021.0029

précité ; PE.2020.0177 précité et PE.2018.0047 précité et les références

de jurisprudence citées).

Les recourants ont également fourni au SDE une copie

de la comptabilité de la société recourante au 31 décembre 2019. A la lecture

du compte « pertes et profits », il apparaît que le chiffre d’affaires

s’est élevé à 441'143 fr. 14 pour un résultat positif de 2'554 fr. 27. S’il

ressort certes de l’extrait précité que la société recourante a réalisé un bon

chiffre d’affaires, cela ne signifie pas forcément que l’entreprise jouit d’une

bonne santé financière. En effet, au vu des chiffres évoqués, quand bien même la

performance économique de la société recourante est rentable – son organisation

interne et sa manière de fonctionner lui ayant permis de s’autofinancer et de

créer de la richesse – on ne saurait considérer qu’elle pourra, via le

recourant B.________, procéder à des investissements substantiels; à cet égard,

la pandémie a vraisemblablement freiné son développement, étant rappelé que la société

recourante a sollicité et obtenu des prêts COVID-19 (qui au reste font l’objet

d’une procédure pénale en raison d'un soupçon de fraude en lien avec l'obtention

et l'affectation desdits prêts). En outre, il y a lieu d’admettre que les

activités déployées par la société recourante ne contribueront pas à la

création de nombreux emplois à brève échéance. A ce sujet, les recourants ont certes

indiqué, dans leur mémoire de recours, avoir l’intention d’engager de nouveaux

collaborateurs pour arriver à un objectif d’au moins huit employés (trois

magasiniers, trois chauffeurs et deux employés polyvalents) d’ici 2023, sans

toutefois préciser les taux d’occupation retenus. Dans le cadre de la procédure

de recours, ils n’ont en outre pas transmis au tribunal le ou les contrat(s) de

travail qui auraient été conclus depuis le dépôt du recours, interjeté en mai

2021. Les recourants n’ont pas non plus démontré que les prestations qu’ils proposent

se distingueraient fondamentalement de celles fournies par d’autres sociétés

existantes, ni qu’elles répondraient de manière avérée à un besoin non couvert jusqu’à

présent, quand bien même ils auraient conclu un contrat d’exclusivité avec une

société italienne de fruits et légumes leur assurant l’exclusivité de l’importation

et de la diffusion desdits biens de consommation en Suisse. Par conséquent, même

si l’évolution de la clientèle de l’entreprise recourante pouvait lui permettre

d’employer huit collaborateurs, ses activités ne présenteraient pas pour autant

un intérêt économique important pour le Canton de Vaud, ni pour la Suisse en

général puisque l’impact de dites activités ne serait que marginal en matière

de création immédiate d’emplois et de retombées financières, les recourants n’ayant

pas démontré, preuves à l’appui, le contraire, se contentant d’alléguer que les

activités déployées seraient de nature à générer un chiffre d’affaires

important compte tenu du travail en synergie avec la société sœur D.________ Sàrl,

créée à la fin de l’année 2020.

La condition de l'intérêt économique découlant de l’art.

19 let. a LEI n’étant pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner si les autres

conditions prévues par cette disposition sont réalisées. La décision de refus

du SDE ne prête donc pas le flanc à la critique.

Par surabondance, il y a lieu de souligner que le

recourant B.________ ne remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1

LEI, qui concerne les cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés, ni

celles permettant, selon l’art. 23 al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications

personnelles. B._________ n’occupe aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23

al. 3 let. a, b, d et e LEI, étant précisé qu'on ne saurait considérer au vu de

ce qui précède que l'admission du prénommé répondrait de manière avérée à un besoin.

Dans ces circonstances, la décision du SDE de ne pas

octroyer au recourant B._________ d’autorisation pour exercer une activité en qualité

d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à disposition du Canton de

Vaud (111 unités pour 2022) selon l’annexe 2 à l’OASA, ne résulte pas d’un abus

de son pouvoir d’appréciation.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation

de la décision attaquée.

Vu le sort de la cause, un émolument de justice,

fixé à 600 fr., est mis solidairement à la charge des recourants, qui

succombent (art. 49 al. 1 et 2 LPA-VD et art. 4 al. 1 du tarif des frais

judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV

173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l’emploi du 16 avril 2021 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge des

recourants A.________ et B._________, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 8 avril 2022

La

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.