CDAP - PE.2021.0099 - 2021-11-11 - A.________ /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 novembre 2021

Composition

Mme Annick Borda, présidente;

MM. Marcel-David Yersin et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à

Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne

Objet

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

17 juin 2021 (infractions au droit des étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________, dont le but est "l'exploitation d'une

plateforme en ligne destinée à fournir un marché digital combiné avec un Progiciel

de gestion intégré (PGI) pour aider les professionnels de services (soit PME,

soit indépendant) de se connecter avec des clients privés et professionnels et

gérer leurs transactions du début à la fin dans les domaines de la

construction, des services immobiliers, des services d'hospitalité, des services

personnels et des services professionnels" et dont l'administratrice

unique est B.________, a conclu le 2 octobre 2020 un contrat de travail avec C.________,

ressortissant marocain domicilié en France, pour une activité lucrative exercée

dès le 1er octobre 2020. Le 23 octobre 2020 et à nouveau le 21

décembre 2020, elle a annoncé auprès du Service de l'emploi (ci-après: le SDE) l'engagement

du prénommé en le déclarant être ressortissant français.

Le 10 novembre 2020, la société A.________ a conclu un

contrat de travail avec D.________, également ressortissant marocain domicilié

en France, pour une activité lucrative exercée dès le 10 novembre 2020.

B.

Le 19 novembre 2020, les inspecteurs du SDE ont effectué un contrôle de

la société A.________. A cette occasion, ils ont notamment constaté la présence

de C.________ et D.________, qui ne bénéficiaient pas d'une autorisation de travailler

en Suisse. Le lendemain, soit le 20 novembre 2020, A.________ a annoncé au SDE

l'engagement de D.________ en le déclarant être ressortissant français.

A la suite de ce contrôle et par lettre du 23 novembre

2020, le SDE a sollicité de la société A.________ la production de plusieurs

documents afin de compléter son dossier. A.________ a donné suite à cette

demande par courriels des 22 décembre 2020 et 22 mars 2021. Dans ce cadre, elle

a produit, s'agissant de C.________, un passeport marocain ainsi qu'un titre de

séjour émis le 25 juin 2019 par le Département français du Var et mentionnant la

nationalité marocaine de l'intéressé; s'agissant de D.________, elle a produit un

passeport marocain ainsi qu'un titre de séjour émis le 12 avril 2019 par le Département

français de Haute-Savoie et mentionnant la nationalité marocaine de l'intéressé.

Par lettre du 30 mars 2021, le SDE a informé A.________

que, selon ses informations, les prescriptions en matière d'autorisation de

travail ou d'annonce n'avaient pas été respectées pour C.________ et D.________,

notamment, et qu'aucune autorisation de travail n'avait été délivrée à ce

personnel par les autorités compétentes, si bien qu'ils auraient travaillé pour

le compte de la société A.________ en violation des prescriptions du droit des

étrangers. En outre, ces deux personnes, notamment, n'auraient pas été annoncées

au Service d'imposition à la source.

Le 7 avril 2021, le SDE a reçu de la part de la

société A.________ un formulaire de "Demande d'un titre de séjour UE/AELE

pour l'exercice d'une activité de plus de 3 mois dans le Canton de Vaud" daté

du "04.06.2021" pour la prise d'emploi en qualité de travailleur

frontalier salarié de C.________, annoncé en tant que ressortissant français. Le

lendemain, le SDE a reçu un formulaire identique daté du 1er avril

2021 rempli en faveur de D.________ également annoncé en tant que ressortissant

français.

Le 17 juin 2021, le SDE a rendu son rapport relatif

à la visite du 19 novembre 2020, en retenant notamment que la société A.________

avait occupé C.________ et D.________ sans respecter les prescriptions du droit

des étrangers et que, exerçant son droit d'être entendue par courriel du 15

avril 2021, elle n'avait pas contesté les faits reprochés et lui avait envoyé

leur passeport.

Par décision du même jour, le SDE a mis à la charge

de la société A.________ les frais de contrôle du dossier, par 900 francs (soit

6 heures à 150 francs). Cette décision n'a pas été contestée et est entrée en

force.

C.

Par décision distincte du 17 juin 2021, le SDE a ordonné à la société A.________,

sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers

pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables

en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, et de cesser d'occuper le

personnel concerné; il a en outre mis à sa charge un émolument administratif de

250 fr. et l'a dénoncée aux autorités pénales. Pour le surplus, B.________,

en tant qu'employeuse, était formellement dénoncée aux autorités pénales.

D.

Par acte du 12 juillet 2021, la société A.________ a recouru devant la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette

décision dont elle demande principalement l'annulation; elle conclut en outre à

ce que l'autorité intimée statue ensuite à nouveau et déclare que les deux

employés concernés disposaient d'une autorisation délivrée par l'autorité

compétente au moment de l'embauche, que la société A.________ "n'a pas

violé la disposition de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration"

et que les sanctions "proposées" dans la décision "au titre de

l'article 122, paragraphe 1, de la loi sur la responsabilité civile [recte: loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20)] sont injustifiées et nulles au vu des faits et des éléments du dossier",

et, par la suite, d'annuler la décision entreprise; elle conclut également à ce

que "toute autre mesure de redressement ou de réparation à laquelle les requérants

ont droit en vertu de la loi peut être aimablement accordée", et que

"l'affaire peut être renvoyée au service des emplois pour qu'il procède à

une enquête et à une évaluation de novo en donnant à l'appelant la

possibilité de le faire" et enfin que "les frais du recours sont

accordés en faveur du requérant".

Par lettre du 29 juillet 2021, le Service de la

population (SPOP) a déclaré renoncer à se déterminer dans la mesure où la décision

attaquée émanait du SDE.

Dans sa réponse du 24 août 2021, l'autorité intimée

a conclu au rejet du recours.

La recourante s'est encore spontanément déterminée

par lettre du 14 octobre 2021.

E.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

La voie du recours de droit administratif, au sens des art. 92 ss de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est

ouverte contre une décision du SDE sanctionnant la recourante pour avoir occupé

deux personnes étrangères qui n'étaient pas titulaires d'une autorisation de

travailler en Suisse. La recourante est directement touchée par la décision

attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Les autres conditions formelles

de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La décision attaquée retient que deux travailleurs ressortissants d'un

Etat tiers (Maroc) ont été occupés au service de la recourante alors qu'ils

n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise

d'emploi.

a) En matière d'autorisation de travailler en

Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres

de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange,

d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part. Il n'est pas

contesté que D.________ et C.________, de nationalité marocaine, ne sont pas

ressortissants communautaires, de sorte que l’Accord du 21

juin 1999 entre la

Confédération suisse, d’une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application.

Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du

16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès

de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative en tant

que frontalier que s'il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin

et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine (art. 25

al. 1 let. a) et s'il exerce son activité dans la zone frontalière suisse (art.

25 al. 1 let. b). Les art. 20 (mesures de limitation), 23 (qualifications

personnelles) et 24 (logement) LEI ne sont pas applicables (art. 25 al. 2

LEI). Est en revanche applicable l'art. 21 LEI aux termes duquel un étranger ne

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est

démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1); sont considérés comme

travailleurs en Suisse les Suisses, les titulaires d'une autorisation d'établissement,

les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une

activité lucrative, les étrangers admis à titre provisoire et les personnes auxquelles

une protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation

d'exercer une activité lucrative (al. 2). Conformément à l'art. 35 LEI, l'autorisation

frontalière est octroyée en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans une

zone frontalière (al. 1); le titulaire doit regagner au moins une fois par

semaine son lieu de résidence à l'étranger; l'autorisation frontalière peut

être assortie d'autres conditions (al. 2); sa durée de validité est limitée

mais peut être prolongée (al. 3). L'autorisation de travail pour

frontaliers prévue par la LEI concerne ainsi les ressortissants d'un Etat tiers

résidant dans la zone frontalière voisine à la Suisse et non les ressortissants

d'un Etat membre de l'UE/AELE domiciliés dans cette même zone et qui sont pour

leur part assujettis à l'ALCP qui prévoit des règles et des procédures

différentes. En particulier, la demande d'autorisation pour frontalier

ressortissant d'un Etat tiers n'équivaut pas à une demande ou annonce

d'engagement d'un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE. La - simple - procédure

d'annonce est prévue uniquement pour l'activité lucrative de ressortissants de

l'UE/AELE, et non pour les ressortissants d'Etats tiers.

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette

disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"

selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les

modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en

particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une

telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité

(cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il

appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon

l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de

séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une

violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue

par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités). La

notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne

se limite pas à celle du droit des obligations (TF 2C_357/2009 du 16 novembre

2009 consid. 4.2 et les références).

c) L'autorité intimée reproche à la recourante d'avoir

employé deux travailleurs ressortissants du Maroc ne bénéficiant pas d'une autorisation

d'exercer une activité lucrative. La recourante fait valoir avoir déposé une

autorisation de travail comme frontalier pour les deux employés, une telle

autorisation ayant été délivrée une première fois pour la période portant du 15

octobre au 31 décembre 2020 puis du 31 décembre 2020 au 26 mars 2021 s'agissant

de C.________, résidant en France; la recourante aurait ensuite demandé l'octroi

d'un permis G pour cet employé. S'agissant de l'employé D.________, également

domicilié en France, une autorisation de travail en qualité de frontalier

aurait été délivrée du 10 novembre 2020 au 29 janvier 2021 et la recourante aurait

ensuite sollicité la délivrance d'un permis G. La recourante fait ainsi valoir avoir

obtenu les autorisations requises au moment de l'embauche.

La recourante se méprend sur le sens et la portée

des annonces qu'elle a effectuées. En effet, il ressort certes du dossier que

des annonces ont été effectuées auprès de l'autorité intimée pour ces deux employés;

mais ces annonces ont faussement mentionné que ces personnes étaient de

nationalité française, c'est-à-dire ressortissantes d'un Etat membre de l'UE/AELE.

Comme l'expose l'autorité intimée, les attestations obtenues au moyen de la

procédure d'annonce en ligne effectuée par les employeurs établis en Suisse ne peuvent

concerner que les seuls travailleurs ressortissants d'un Etat membre de

l'UE/AELE. C'est ainsi uniquement en renseignant une nationalité d'un Etat

membre de l'UE/AELE - en l'occurrence française - que la recourante a pu obtenir

ces attestations d'annonce résultant d'une simple déclaration en ligne et qui ne

constituent pas une autorisation de travail pour des travailleurs

ressortissants d'un Etat tiers, pour lesquels une demande doit être déposée pour

examen par l'autorité intimée en vue de la délivrance d'une autorisation.

d) Cela étant, il ressort tant du passeport de D.________

que de son titre de séjour français qu'il est de nationalité marocaine et il en

va de même du passeport et titre de séjour de C.________. Or, ces documents étaient

en possession de la recourante, qui les a elle-même produits à l'autorité intimée

avec l'ensemble de leurs dossiers respectifs par courriels des 22 décembre 2020

et 22 mars 2021.

Il appartenait quoi qu'il en soit à la recourante,

en sa qualité d'employeur, de vérifier au plus tard lors de l'engagement de

personnel que celui-ci était bel et bien autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse, conformément à l'art. 91 al. 1 LEI, le cas

échéant en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités, comme le prévoit cette disposition – et à attendre qu'une

autorisation formelle d'exercer une activité lucrative en Suisse soit délivrée.

Conformément à la jurisprudence, la simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence de l'employeur (TF 2C_357/2009 du 16

novembre 2009 consid. 5.3).

C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a

retenu que la recourante avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1

LEI) en ne vérifiant pas que les personnes qu'elle employait disposaient de

l'autorisation requise et qu'elle devait par conséquent être sanctionnée pour

ce motif (art. 122 al. 2 LEI); le fait que la recourante aurait dès réception

de la décision attaquée immédiatement mis fin à l'engagement des deux employés

concernés, du reste simple allégation, n'y change rien, puisque ce qui est sanctionné

est l'absence de vérification précédant l'engagement ainsi que l'engagement

d'un employé qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.

La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins

sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe

de proportionnalité.

Doit également être confirmé l'émolument

administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés

pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI

(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les

émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le

prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision

attaquée, confirmée. Succombant, la recourante supporte les frais de justice et

n'a pas droit à des dépens (art. 49, 99, 51 et 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision rendue le 17 juin 2021 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

la recourante A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 novembre 2021

La

présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire

de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.