CDAP - PE.2021.0107 - 2021-12-09 - A.________/Service de l'emploi

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 décembre 2021

Composition

M. François Kart, président;

MM. Roland Rapin et Fernand Briguet, assesseurs; Mme Emmanuelle Simonin, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Stefan DISCH, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE),

Contrôle

du marché du travail, à Lausanne.

Objet

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

29 juin 2021 (infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société ayant pour but le montage et la réparation de

serres et de constructions métalliques. B.________ est inscrit au registre du

commerce comme associé gérant et président avec la signature individuelle et C.________,

son épouse, comme associée gérante également avec signature individuelle.

B.

En date du 7 septembre 2018, à 18 h 30, D.________ a été contrôlé par la

Police cantonale vaudoise à Payerne, alors qu’il était au volant d’une camionnette

appartenant à l’entreprise A.________. Il n’avait pas d’autorisation de séjour.

D.________ a déclaré qu’ils étaient en train de rentrer du travail, lui et deux

compatriotes, ces derniers ayant une autorisation de travail. Il a également précisé

qu’il travaillait en Suisse pour divers employeurs kosovars ou gitans, qui le

payaient 200 francs par jour.

Par courrier du 8 octobre 2018, le Service de l’emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE)

a informé A.________ que la Police cantonale vaudoise l’avait dénoncée pour

avoir employé D.________, sans autorisation de travail et lui accordait un délai

pour se prononcer sur les faits reprochés.

Dans une lettre du 11 octobre 2018, A.________,

représentée par C.________, s’est opposée à la dénonciation. Elle a nié que M. D.________

était son employé. Elle a fait valoir que Monsieur D.________, qui était une

bonne connaissance de deux employés de l’entreprise, M. E.________ et M.F.________,

avait été appelé par ces derniers qui lui avaient demandé de les conduire jusqu’à

********. En effet, le premier était blessé et ne pouvait pas prendre le volant

et le deuxième n’avait pas de permis de conduire. A.________ précisait que MM E.________

et F.________ ne l’avaient pas consultée avant de demander à M. D.________ de

prendre le volant de la camionnette de l’entreprise.

Par courrier du 21 novembre 2018, le SDE a indiqué à

A.________ qu’au vu de ces explications, il avait décidé de classer le dossier

sans suite. Le SDE rendait toutefois l’entreprise attentive au fait que si M. D.________

était à nouveau contrôlé comme chauffeur de l’un des véhicules de la société, celle-ci

serait alors considérée comme employeuse de fait et sanctionnée, dès lors qu’à

ce titre, elle avait une responsabilité générale dans le choix, l’instruction

et la surveillance de ses employés; elle serait alors considérée comme responsable

des actes commis par ceux-ci, comme l’embauche d’une personne sans les autorisations

nécessaires.

C.

Le 30 avril 2021, lors d’un contrôle de la circulation à ********, la

Police cantonale vaudoise a procédé à la vérification des identités de quatre

personnes qui étaient à bord d’un véhicule appartenant à l’entreprise A.________.

Elles étaient vêtues d’habits de travail. Il en est ressorti que le conducteur

de cette voiture, M.G.________, identifié sur la base d’un permis de conduire

et d’une carte d’identité du Kosovo, séjournait et travaillait illégalement en

Suisse. Lors de l’examen de sa situation qui a eu lieu dans les locaux de la gendarmerie

de ******** (cf. procès-verbal du 30 avril 2021), il a déclaré qu’il avait travaillé

au Kosovo comme serveur puis comme chauffeur de camion dans la construction

pendant 5 ans. Il a ajouté qu’il était marié depuis 2010 et père de deux

enfants, ces derniers vivant au Kosovo avec leur mère dans la maison familiale

avec ses parents. Il était venu en Suisse pour la première fois le 21 avril

2019 comme touriste au moyen d’un visa, pour une durée de 14 jours. Il a

expliqué qu’il était également venu en Suisse en mars 2021, en passant par la

Serbie, la Hongrie puis l’Autriche, ayant payé 3'500 euros au total pour le

voyage. Il a indiqué qu’il était venu sans visa afin de travailler et pouvoir

ainsi gagner de l’argent pour rembourser ses dettes au Kosovo. Il a encore

déclaré ce qui suit:

"J’ai travaillé trois jours à

Genève pour le compte de gitans français à poser de l’isolation. Pour cela j’ai

gagné 100 francs par jour. Après je n’ai plus travaillé. Hier soir, je suis

venu depuis Genève à ******** afin de visiter M.H.________. C’est un compatriote

qui habite en Allemagne qui m’a mis en contact avec M. H.________. J’ai passé

la nuit chez Monsieur H.________ qui habite à ********, à proximité du cinéma.

Je devais rester juste une nuit chez lui. Aujourd’hui je devais prendre la voiture

de l’entreprise, Citroën, FR-348'640 qui était devant le Centre ******** pour

conduire des ouvriers sur un chantier, situé proche de l’endroit où vous m’avez

interpellé. Je ne connais pas le nom de l’endroit, c’est le passager qui m’indiquait

la route. C’est M. H.________ qui m’a demandé de faire cela, c’était juste un

service, je ne devais pas être payé. C’était pour le remercier de m’avoir logé

cette nuit. Après je devais remettre la voiture au magasin ******** et des gitans

devaient venir me chercher à cet endroit, vers la station essence. Vous me

demandez si je connais le nom de l’entreprise à qui appartient la voiture, je

réponds que non. Vous me dites que dans mon porte-monnaie se trouve une carte

de l’entreprise A.________, détentrice de la voiture Citroën. Je réponds que c’est

M. H.________ qui m’a donné cette carte de visite pour appeler le patron au

besoin. Pour vous répondre, je ne connais pas M. A.________. Vous me parlez des

autres cartes de visites d’entreprises qui se trouvent dans mon porte-monnaie,

je vous réponds qu’il s’agit de compatriotes qui m’ont donné ces cartes de visite.

Q.1 Etes-vous d’accord que

nous consultions votre téléphone portable ?

R. Oui le code est ********.

Q.2 Vous m’indiquez que sur

le journal des appels de mon appareil il ressort que j’ai composé le numéro ********,

à 7 reprises, soit celui qui apparaît sur la carte de visite A.________. Ce numéro

est répertorié dans mon répertoire sous B.________, cela depuis au moins

(appels récents) le 2 avril 2021. Ne devez-vous pas finalement admettre que que

vous travaillez pour le compte de l’entreprise de M. B.________.

R. Finalement je dois bien

admettre que je travaille pour M. B.________ depuis plus d’une semaine. J’a voulu

cacher la vérité car je ne voulais pas faire de problèmes à M. B.________.

Je n’ai jamais vu M. B.________ je

l’ai contacté que par téléphone. J’ai passé un contrat oral avec M. B.________.

Il me paie CHF 100.- cash par jour. C’est un des employés avec qui je faisais équipe

qui me donnait cet argent le matin, pour la journée de travail. Je m’occupais

de conduire des machines de chantiers, comme des pelleteuses. Jusqu’à ce jour, j’ai

reçu CHF 500.-. J’ai envoyé cet argent à ma famille au Kosovo".

Dans un courrier du 11 mai 2021, le SDE a informé A.________

qu’une dénonciation lui avait été transmise par la Police cantonale vaudoise

pour avoir employé G.________ sans autorisation de travail, en violation des

prescriptions du droit des étrangers. Un délai au 25 mai suivant lui était accordé

pour se déterminer à ce sujet.

Par lettre du 16 mai 2021, A.________, représentée

par C.________, a contesté la dénonciation, affirmant que G.________ n’était

pas employé par l’entreprise et que si G.________ se trouvait au volant du

véhicule c’était car un employé de l’entreprise, M.I.________, avait décidé de

prêter ce véhicule à l’intéressé, sans avoir consulté M. C.________ au

préalable. Comme M. G.________ avait un besoin urgent du véhicule, il avait directement

pris le volant pour conduire les employés et repartir ensuite. Il était ajouté

que M. I.________ avait reçu un avertissement pour n’avoir pas averti sa hiérarchie.

Le 29 juin 2021, le SDE a dénoncé C.________ et B.________

au Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois car il apparaissait que

ces derniers avaient employé G.________ sans autorisation, à tout le moins

pendant le mois d’avril 2021.

Par décision du 29 juin 2021, le SDE a sommé A.________

de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère,

sous menace de rejet de futures demandes d’admission de travailleurs étrangers

et de cesser immédiatement d’occuper du personnel illégalement. Le SDE a par

ailleurs mis 250 francs de frais administratifs à la charge de l’entreprise. Il

a retenu que A.________ avait employé G.________ sans détenir les autorisations

nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi.

Il considérait que les faits étaient établis vu les déclarations de G.________ à

la police, qui avait avoué avoir travaillé pour le compte de l’entreprise. Il

ajoutait que même si un employé avait effectivement pris la décision de faire conduire

le susnommé, l’employeur était responsable des actes commis par ses employés, en

l’occurrence d’avoir engagé une personne sans requérir les autorisations

nécessaires. Le SDE relevait par ailleurs qu’en date du 7 septembre 2018, une autre

personne - D.________ - avait déjà été contrôlée au volant d’un véhicule de l’entreprise

sans autorisation de travail et que l’entreprise avait été rendue attentive au

fait qu’elle avait la responsabilité dans le choix, l’instruction et la

surveillance des travailleurs.

D.

Par acte du 29 juillet 2021, A.________ a recouru contre cette décision

devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en

concluant à son annulation. La recourante se prévaut d’une constatation inexacte

des faits pertinents, en ce sens que même si les explications qu'elle donne

sont en contradiction avec les déclarations de G.________, celles-ci ne sont

aucunement étayées par des éléments du dossier qui montreraient que ce dernier était

l’employé de l’entreprise. D’après la recourante, ce sont dès lors les faits

tels qu’elle les a présentés qui auraient dû être retenus. La recourante se plaint

aussi d’une violation des art. 91 et 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005

sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20). Elle fait enfin valoir que

s’il devait être reconnu qu’elle avait enfreint ses devoirs en tant qu’employeur,

tels que prescrits par la LEI, le prononcé d’une sanction serait disproportionné.

Dans sa réponse du 27 septembre 2021, le SDE conclut

au rejet du recours.

Dans son écriture du 19 octobre 2021, la recourante indique

qu’elle n’a pas de déterminations à faire valoir et qu’elle maintient ses

arguments.

E.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

Déposé en temps utile (cf. art. 95 de la loi cantonale vaudoise sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]) auprès du tribunal compétent (cf.

art. 92 al. 1 LPA-VD), le recours satisfait en outre aux conditions de l’art.

79 LPA-VD, de sorte qu’il est recevable à la forme. Il y a donc lieu d’entrer

en matière au fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si la sommation prononcée à l’égard

de la société recourante sur la base des art. 91 et 122 LEI est justifiée.

a) Selon l’art. 91 al. 1 LEI, avant d’engager un

étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes. Selon la jurisprudence, il appartient à

chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à

l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57

consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1;

TF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Le manquement au

devoir de vérification de l'art. 91 LEI ne doit pas être intentionnel, la

négligence étant suffisante (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et 8.2).

L’art. 122 LEI prévoit que si un employeur enfreint

la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). La jurisprudence a eu l'occasion de préciser, après avoir procédé à

une interprétation approfondie de l'art. 122 al. 2 LEI, que l'avertissement

prévu dans cette disposition pouvait être infligé à l'employeur dès la première

infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à

celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1).

b) L'administration supporte le fardeau de la preuve

lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de

l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances

que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle

présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits

qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la

vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute – sauf preuve

contraire. L'existence d'une présomption de fait relève, par principe, de

l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme

de preuve par indices (ATF 130 III 699 consid. 4.1). Il incombe alors à

l'administré de renverser cette présomption, en raison non seulement de son

devoir de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 30 LPA-VD) mais

encore dans son propre intérêt (CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 2b;

PE.2013.0359 du 17 octobre 2014 consid. 2c; PE.2013.0033 du 30 juin 2014

consid. 2c).

c) En l’occurrence, G.________ a été interpellé le 30

avril 2021 par la Police cantonale vaudoise alors qu’il se trouvait au volant d’une

camionnette appartenant à l’entreprise A.________, avec trois employés de l’entreprise

à bord, tous les quatre étant en habits de travail. L’intéressé a d’abord déclaré

à la police qu’il conduisait les ouvriers sur un chantier uniquement pour rendre

service à M. H.________, une connaissance qui l’avait hébergé la nuit

précédente, et qu’il devait ensuite ramener la camionnette au point de départ. Cependant,

après que la police ait trouvé dans les affaires de G.________ une carte de

visite de A.________ ainsi que l’enregistrement du numéro de téléphone d’B.________

dans son téléphone portable et relevé qu’il avait passé plusieurs appels à ce dernier,

G.________ a admis qu’il travaillait bel et bien pour cette entreprise depuis

plus d’une semaine. Il a précisé qu’il avait passé un contrat oral avec B.________

et qu’il touchait 100 francs par jour de travail, en liquide. Il a encore indiqué

qu’il avait d’abord nié l’existence d’un contrat de travail afin de ne pas

causer de problèmes à B.________. Vu ces éléments, force est de constater la

présence d’un faisceau d’indices devant conduire à retenir que G.________ était

bel et bien employé par l’entreprise A.________ et qu’un contrat de travail

(oral) a été conclu entre les parties. Les explications données par A.________ au

sujet de la présence de M. G.________ au volant de la camionnette de l’entreprise

le jour en question ne permettent pas de renverser cette présomption de fait.

En effet, d’une part, contrairement à ce que la recourante soutient, plusieurs

éléments du dossiers viennent appuyer les déclarations de G.________ selon

lesquelles il travaillait pour l’entreprise A.________, dès lors notamment que ce

dernier avait sur lui une carte de visite de la société, qu’il y avait eu

plusieurs appels téléphoniques entre G.________ et B.________ depuis le 2 avril

2021 et que G.________ se trouvait au volant de la voiture de l’entreprise en

habit de travail lorsqu’il a été interpellé par la police. En outre, comme l’a

relevé le SDE, on voit mal quel intérêt aurait G.________ à déclarer faussement

qu’il travaillait pour A.________. D’autre part, les explications données par A.________

sur le fait que G.________ se trouvait au volant de la camionnette de l’entreprise

le 30 avril 2021 ­– d’après A.________, I.________, un employé de l’entreprise aurait

décidé de prêter le véhicule de l’entreprise à l’intéressé, sans avoir consulté

M. Morinaj au préalable et comme M. Dreshaj avait un besoin urgent du véhicule,

il aurait directement pris le volant pour conduire les employés et repartir

ensuite - ne reposent quant à elles sur aucun élément du dossier si ce n’est les

déclarations de C.________. En particulier, l’entreprise n’a produit aucun

témoignage écrit pour appuyer ses déclarations ou de copie de l’avertissement qui

aurait été donné à M. Gjocaj pour avoir prêté le véhicule de l’entreprise à M. G.________

sans avertir sa hiérarchie au préalable. On relèvera encore que l’explication

initiale donnée par G.________ sur sa présence au volant de la camionnette le

jour de l’interpellation (il a indiqué aux policiers qu’il conduisait les

ouvriers de l’entreprise sur un chantier pour rendre service à une connaissance,

M. Nimanaj, qui l’avait hébergé le soir précédent), qu’il a ensuite démentie, ne

coïncide pas avec celle donnée par A.________ (selon laquelle c’est M. I.________

qui aurait pris l’initiative de prêter la voiture de l’entreprise à M. G.________

pour lui rendre service, sans en référer à ses supérieurs), ce qui est pour le

moins troublant.

Ainsi, il faut retenir, vu les déclarations de M. G.________

à la police et le faisceau d’indices corroborant sa version des faits, qu’il

était bel et bien employé par A.________ dans le cadre d’un contrat oral lorsqu’il

a été interpellé au volant de la voiture de l’entreprise. Dès lors, point n’est

besoin d’examiner si A.________ doit répondre des agissements de l’un de ses

travailleurs qui aurait décidé d’employer l’intéressé comme chauffeur sans

détenir les autorisations nécessaires.

A.________ a ainsi contrevenu à ses obligations en

tant qu’employeur prescrites par l’art. 91 al. 1 LEI, ce qui justifie l’application

de l’art. 122 LEI.

A cet égard, le SDE n’a pas enfreint l’art. 122 al.

2 LEI ni le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale

du 18 avril 1999 [Cst; RS 0.101]) en prononçant un avertissement à l’égard A.________,

l’enjoignant de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de

main d’œuvre étrangère et lui demandant, le cas échéant, de rétablir immédiatement

l’ordre juridique et de cesser d’occuper le personnel concerné. En effet, selon

la jurisprudence rappelée plus haut, l'avertissement prévu dans cette disposition

peut être infligée à l'employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7).

C’est également à juste titre que le SDE a mis à la

charge de l’employeur un émolument de 250 francs (cf. art. 123 al. 1, 1ère

phrase, LEI et art. 5 ch. 23a du règlement cantonal vaudois fixant les émoluments

en matière administrative [RE-Adm; BLV 172.55.1]).

3. Il ressort de ce qui précède que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais

judiciaires, fixés à 600 francs vu l’importance de la cause, sont mis à la charge

de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD et art. 4 al. 1 du [TFJDA; BLV

173.36.5.1]). La recourante, qui n’obtient pas de cause, n’a pas droit à des dépens

(art. 55 al. 1 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision rendue le 29 juin 2021 par le Service de l’emploi, Contrôle

du marché du travail, est confirmée.

III.

Des frais judiciaires, à hauteur de 600 (six cents) francs, sont mis à

la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 décembre 2021

Le

président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire

de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.