CDAP - PE.2021.0112 - 2021-08-26 - A.________/Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 août 2021

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Alex

Dépraz, juge, et M. Henry Lambert, assesseur; Mme Jessica de Quattro

Pfeiffer, greffière.

Recourant

A.________ à ******** (France), représenté par Me Kathrin GRUBER, avocate à

Vevey,

Autorité intimée

Service de la

population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de

la population (SPOP) du 27 octobre 2020 lui refusant l'octroi d'une

autorisation frontalière - reprise de la cause à la suite de l'arrêt du

Tribunal fédéral du 2 août 2021 (2C_255/2021)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: le recourant), ressortissant français

né en 1959, est entré en Suisse en 1972 pour y rejoindre ses parents. II a été

mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement et, après avoir fini sa

formation, a travaillé comme boucher. Le recourant, qui s'est marié en 1983, a

eu une fille, citoyenne suisse née de cette union en 1984. II a divorcé en

1988. Il s'est marié une deuxième fois en 1996 avec une femme qui était déjà mère

d'une fille, née en 1983.

Après une première condamnation pénale

à 45 jours d'emprisonnement le 13 décembre 1995 avec sursis (qui sera révoqué),

confirmée sur recours le 29 janvier 1996, pour actes d'ordre sexuel avec des

enfants et faux dans les certificats, le recourant a été condamné une deuxième

fois le 5 octobre 1998 pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle,

actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de

résistance, exhibitionnisme, pornographie et violation du devoir d'assistance

ou d'éducation au détriment de sa fille, de Ia fille de sa femme et de sa

filleule (née en 1981) à une peine de réclusion de quatre ans et demi. Le 24

juin 2001, le recourant a bénéficié de la libération conditionnelle. Le 22

avril 2002, il a été condamné pour violation grave des règles de la circulation

routière (excès de vitesse) à une peine de cinq jours d'emprisonnement, sans

sursis.

Le recourant a divorcé de sa deuxième femme

le 15 décembre 1998. Le 5 août 2002, il s'est marié pour Ia troisième

fois. La demande de regroupement familial en faveur de Ia fille de son épouse, ressortissante

mauricienne née en 1999, a été refusée par le Service de Ia population (ci-après:

SPOP), par décision du 9 septembre 2004, en raison des antécédents pénaux

de l'intéressé, décision confirmée sur recours par arrêt de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) du 23 mai 2005 (PE.2004.0527).

La fille de l'épouse du recourant est arrivée illégalement en Suisse auprès de

sa mère et du recourant en novembre 2004. Le 29 août 2005, le recourant est

devenu père d'un garçon, issu de son mariage. Le 12 juin 2008, l'intéressé a été

condamné à une peine privative de liberté de dix mois pour pornographie, peine finalement

réduite à 300 jours-amende, peine partiellement complémentaire à celle infligée

le 22 avril 2002 (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_289/2009 du 16 septembre

2009 et 6B_85/2010 du 16 mars 2010). Le recourant a divorcé de sa troisième

femme le 30 novembre 2009.

B.

Par décision du 29 juillet 2009, le chef de l'ancien

Département de l'intérieur a révoqué l'autorisation d'établissement du recourant.

Ce dernier a recouru le 10 août 2009 auprès de Ia CDAP qui, par arrêt du 4 mai

2011, a admis le recours (PE.2009.0445). Sur recours de l'ancien Office fédéral

des migrations (actuellement le Secrétariat d'Etat aux migrations; ci-après:

SEM), cet arrêt a été annulé par le Tribunal fédéral, qui a confirmé Ia révocation

de l'autorisation d'établissement de l'intéressé (2C_473/2011 du 17 octobre

2011). Le recourant a quitté Ia Suisse le 15 février 2012. Par décision du 20

avril 2012, le SEM a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse de quinze ans

contre l'intéressé. La durée de cette interdiction d'entrée a été réduite à

sept ans par le Tribunal administratif fédéral, le 2 octobre 2014 (C-626/2013).

Le 25 février 2014, le recourant a été

condamné à une peine pécuniaire de 22 jours-amende, avec sursis pendant

deux ans, pour violation grave des règles de Ia circulation routière commise le

25 août 2013. Le 6 juillet 2018, il a été condamné à une peine pécuniaire

de 180 jours-amende pour violation d'une obligation d'entretien et, le 13 août

2018, à une peine complémentaire de 20 jours-amende pour entrée illégale (peine

complémentaire au jugement du 6 juillet 2018).

C.

Le 19 mars 2020, une entreprise a déposé une

demande d'autorisation pour travailleur frontalier salarié UE/AELE en faveur du

recourant, ce dernier ayant déjà été engagé en tant que boucher-charcutier, à

plein temps et pour une durée indéterminée, depuis le 1er février

2020. Par décision du 27 octobre 2020, le SPOP a refusé l'octroi de l'autorisation

demandée.

Le recourant a contesté cette décision

le 4 novembre 2020 auprès de la CDAP, concluant à l'octroi de l'autorisation

frontalière sollicitée. La CDAP a rejeté le recours par arrêt du 12 février

2021 (PE.2020.0239). L'intéressé a alors recouru le 17 mars 2021 au Tribunal

fédéral qui, par arrêt du 2 août 2021 (2C_255/2021) a admis le recours, annulé

l'arrêt cantonal et renvoyé la cause à la CDAP pour qu'elle procède à une

instruction complémentaire avant de statuer de nouveau.

D.

La Cour de céans a alors repris la cause sous la

référence actuelle.

Considérant en droit:

1.

Le présent arrêt fait suite à l'arrêt de renvoi du

Tribunal fédéral du 2 août 2021. Dans un tel cas, conformément au principe de

l'autorité de l'arrêt de renvoi, la Cour de céans à laquelle l'affaire est renvoyée

est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt

du Tribunal fédéral; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de

renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement

par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas

été critiquées devant lui (cf. ATF 143 IV 214 consid. 5.2.1; TF 5A_392/2021 du

20 juillet 2021 consid. 2.1).

2.

Dans son arrêt du 2 août 2021, le Tribunal fédéral

a tenu le raisonnement suivant:

"4.4 En l'occurrence, pour refuser au recourant l'octroi

de l’autorisation demandée, le Tribunal cantonal a tenu compte des

condamnations pour actes d'ordre sexuel avec des enfants prononcées à la fin

des années nonante, à tout le moins dans une appréciation globale de Ia cause.

En premier lieu,

force est de constater que l'autorité précédente n'a pas clairement établi

quelles condamnations figuraient encore au casier judiciaire du recourant au

jour de l'arrêt entrepris. II ressort toutefois de l'extrait du casier

judiciaire suisse destiné à des particuliers figurant au dossier (cf. art. 105

al. 2 LTF), qu'en date du 18 août 2020 deux inscriptions étaient encore

mentionnées dans le casier du recourant, en l'occurrence Ia peine pécuniaire de

180 jours-amende prononcée le 6 juillet 2018 pour violation d'une obligation

d'entretien et Ia peine pécuniaire de 20 jours-amende prononcée le 13 août 2018

pour entrée illégale (peine complémentaire au jugement du 6 juillet 2018).

Le Tribunal cantonal

n'a pas traité du point de savoir si les deux seules condamnations précitées

suffisaient pour admettre l'existence d'une condition de révocation prévue à l'art.

62 LEI et d'un cas de récidive au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, mais a

procédé à un parallèle avec Ia situation de fait ayant prévalu dans l'arrêt 2C_532/2020

du 7 octobre 2020. Or, dans ce dernier cas, l'étranger remplissait

manifestement les conditions de révocation de son autorisation, puisqu'il avait

dissimulé l'existence d'antécédents pénaux en Suisse et à l'étranger durant la

procédure d'autorisation (cf. art. 62 al. 1 let. a LEI; arrêt 2C_532/2020 du 7

octobre 2020 consid. 5). En outre, cette personne avait été condamnée à quatre

ans de peine privative de liberté, mais également, dans une période de huit

ans, à cinq autres peines (cf. arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid.

6.3). Ainsi, si l'on peut certes déceler certaines similitudes, force est

néanmoins de constater que toutes les peines de l'étranger dans l'arrêt

2C_532/2020 du 7 octobre 2020 figuraient dans le casier judiciaire de celui-ci

et qu'aucune n'avait été éliminée, ce qui n'est pas le cas du recourant dans la

présente cause. C'est donc à tort que l'autorité précédente s'est fondée sur

l'arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 pour motiver son arrêt.

Sur Ia seule base

des condamnations figurant dans l'extrait au dossier de Ia cause (une fois 180

jours-amende et une fois 20 jours-amende), il convient d'emblée d'admettre que

le recourant ne réunit pas les conditions de l'art. 62 LEI, ni celles de l'art.

5 par. 1 annexe I ALCP. S'il est certes possible de tenir compte des

antécédents pénaux éliminés du casier judiciaire dans l'examen de Ia

proportionnalité, ceux-ci ne peuvent constituer un motif de refus

d'autorisation au sens des art. 62 LEI et 5 ALCP. Toutefois, comme on l'a vu

précédemment, puisque les peines ne figurent plus sur l'extrait du casier

judiciaire destiné à des particuliers lorsque deux tiers de Ia durée

déterminante pour l'élimination de l'inscription en vertu de l'art. 369 al. 1 à

5 et 6 CP sont écoulés (cf. art. 371 al. 3 CP), un tel extrait n'est pas

suffisant pour déterminer si des peines n'y figurant pas, mais dont l'autorité

a connaissance, peuvent être prises en considération en vue de prononcer une

décision négative en matière d'autorisation relevant du droit des étrangers. L'autorité

précédente, et le Service de Ia population avant elle, auraient dû consulter le

casier judiciaire du recourant (cf. art. 367 al. 2 let. g CP qui permet aux

autorités cantonales de police des étrangers de consulter en ligne les données personnelles

relatives aux jugements visés à l'art. 366 al. 1, 2 et 3 let. a et b CP, c'est-à-dire

en particulier les jugements pour crime) et déterminer si les peines prononcées

contre celui-ci à Ia fin des années nonante y étaient encore inscrites. En outre,

le recourant ayant quitté Ia Suisse pour Ia France en 2012, l'autorité

précédente, afin d'examiner le risque de récidive (cf. art. 5 par. 1 annexe I

ALCP) et l'éventuelle atteinte grave ou répétée à la sécurité et l'ordre public

en Suisse ou à l'étranger (cf. art. 62 al. 1 let. c LEI), voire l'existence d'une

peine privative de liberté de longue durée (cf. art. 62 al. 1 let. b LEI),

aurait dû demander Ia production d'un extrait du casier judiciaire français du

recourant. En ne le faisant pas, le Tribunal cantonal a statué en se fondant

sur un état de fait incomplet et a considéré à tort qu'il existait un risque de

récidive (cela sans préalablement examiner si le recourant remplissait les

conditions d'octroi de la décision demandée), alors que le recourant ne

présentait que deux peines de relativement peu d'importance dans l'extrait de

son casier judiciaire destiné à des particuliers.

4.5 Le recours doit ainsi être admis et l'arrêt entrepris annulé. La cause

doit être renvoyée à l'autorité précédente, afin que celle-ci procède à une

instruction complémentaire en ajoutant au dossier l'extrait complet du casier

judiciaire du recourant (et pas seulement l'extrait destiné à des particuliers)

et en requérant un extrait du casier judiciaire français de celui-ci. Ce n'est

qu'en possession de l'ensemble de ces documents que le Tribunal cantonal pourra

valablement statuer sur l'existence d'un cas de révocation au sens de l'art. 62

LEI, dont l'absence est nécessaire pour octroyer une autorisation, et sur les conditions

de l'art. 5 par. 1 annexe l ALCP. Le cas échéant, il ne prendra en compte les

peines éliminées du casier judiciaire que s'il y a lieu de procéder à une pesée

des intérêts, cela en ne méconnaissant toutefois pas le temps qui s'est écoulé

depuis Ia commission des infractions".

Il découle en particulier de cet

arrêt, qui lie la Cour de céans, que le dossier de la présente cause doit être

complété par un extrait du casier judiciaire suisse au sens de l'art. 369 du

code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0) – et non pas un extrait "destiné

à des particuliers" au sens de l'art. 371 CP, déjà au dossier – ainsi que

par un extrait du casier judiciaire français. Il conviendra alors de statuer

sur l'existence d'un cas de révocation au sens de l'art. 62 LEI, dont l'absence

est nécessaire pour octroyer une autorisation, et sur les conditions de l'art.

5 par. 1 annexe l ALCP. Le cas échéant, les peines éliminées du casier

judiciaire ne pourront être prises en compte que s'il y a lieu de procéder à

une pesée des intérêts, cela en ne méconnaissant toutefois pas le temps qui

s'est écoulé depuis Ia commission des infractions.

Il sied en outre de préciser que la

nouvelle décision à rendre doit tenir compte de tous les nouveaux éléments pertinents

qui seraient survenus dans l'intervalle. Cette actualisation doit également

faire l'objet d'une instruction.

Dans la mesure où ces opérations

impliquent non seulement une reconstitution des faits déterminants mais également

un nouveau raisonnement juridique, il paraît plus expédient et plus respectueux

du droit d'être entendu du recourant d'en confier la charge à l'autorité de

première instance (cf. art. 42 let. c et 90 al. 2 de la loi vaudoise du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]; voir aussi CDAP

FO.2020.0014 du 10 juin 2021 consid. 5d; PS.2020.0020 du 3 juin 2020 consid. 5b;

GE.2016.0088 du 21 juillet 2016 consid. 3b et les références citées).

3.

Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être

partiellement admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à

l’autorité de première instance pour complément d’instruction et nouvelle

décision dans le sens des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral.

Vu le sort du recours, le présent arrêt

sera rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui

obtient partiellement gain de cause avec le concours d'une mandataire

professionnelle, a droit à une indemnité à titre de dépens réduits (cf. art. 55

al. 1 et 56 al. 2 LPA-VD), dont il convient d'arrêter le montant à 500 fr. à la

charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 2 LPA-VD).

Le recourant a procédé au bénéfice de

l'assistance judiciaire. L'avocat d'office peut prétendre à un tarif horaire de

180 fr. (cf. art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur

l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par

renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) ainsi qu'à un remboursement de ses débours

fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors taxe en première instance

judiciaire (cf. art. 3bis al. 1 RAJ). En l'occurrence, l'indemnité

de Me Kathrin Gruber peut être arrêtée, au vu de la liste des opérations

produite, à 1’530 fr. (8h30 x 180 fr.), montant auquel s'ajoutent 76 fr. 50 de

débours (1’530 fr. x 5%). Compte tenu de la TVA au taux de 7,7%, l’indemnité

totale s'élève ainsi à 1’730 francs, dont à déduire le montant obtenu à titre

de dépens. L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le

canton (cf. art. 122 al. 1 let. a et b du code de procédure civile du 19

décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD),

le recourant étant rendu attentif au fait qu'il sera tenu de rembourser le

montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure de le faire (cf. art. 123 al. 1

CPC).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est partiellement admis.

Considérants

II.

La décision du Service de la population du 27

octobre 2020 est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour

complément d'instruction et nouvelle décision.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de

la population, versera au recourant A.________ une indemnité de 500 (cinq cents)

francs à titre de dépens réduits.

V.

L'indemnité allouée à Me Kathrin Gruber, conseil

d'office d’A.________, est fixée à 1’730 (mille sept cent trente) francs,

débours et TVA compris, dont à déduire le montant perçu à titre de dépens.

VI.

Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est,

dans la mesure de l'art. 123 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5

LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du

conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 26 août 2021

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d’Etat aux

migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral

suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux

conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral

(LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des

articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.