CDAP - PE.2021.0167 - 2022-05-24 - A._____/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP), B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 mai 2022

Composition

M. André Jomini, président; Mme Danièle Revey et M. Serge

Segura, juges; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Anne-Rebecca BULA, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), à

Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à

********.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du

21 octobre 2021 (refus d'octroyer un permis de travail à B.________).

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________ (ci-après: A.________ ou la société), inscrite au

registre du commerce le 19 mai 2020, a pour but l'exploitation d'un restaurant,

la vente sur place et à l'emporter. Selon son site Internet (pokebowlmontreux.wixsite.com),

cet établissement propose principalement des poke bowls, le poke bowl étant à

l'origine un plat hawaïen composé d'une salade servie dans un bol, généralement

contenant du poisson cru et du riz; toujours selon son site Internet ainsi que

les documents figurant au dossier, les bols préparés par cet établissement contiennent

du saumon, du thon, du poulet, du bœuf ou du tofu, ou encore une autre proposition

végétarienne (haricots, pois chiches); les desserts sont végétariens, voire végétaliens

(différents gâteaux: aux carottes, banane chocolat, citron et polenta, matcha

et fraise, à la betterave et chocolat, cheesecake vegan; chia pudding,

flapjacks).

Dès le 12 avril 2021, A.________ a fait paraître par

le biais de l'Office régional de placement (ORP) l'annonce suivante pour un

poste de "commis de cuisine polyvalent":

"Nouvel établissement de

vente sur place et à l'emporter recherche une personne pour la préparation de

bowls asiatiques

Profil:

-

commis de cuisine polyvalent service et vente

-

dynamique

-

anglais oral indispensable

-

connaissances des produits et de la cuisine asiatique"

Il ressort du dossier que sept personnes ont postulé,

dont B.________, ressortissante du Royaume-Uni ayant précédemment résidé en

Suisse depuis le 1er janvier 1995 et bénéficié d'un permis C depuis

le 13 octobre 1997 avant de quitter le pays à destination de l'Australie le 31

juillet 2011 puis d'y revenir en août 2020. La prénommée possède un diplôme qui

a obtenu une équivalence avec un CFC d'assistante en restauration et hôtellerie,

et dispose par ailleurs d'une expérience variée et internationale dans le

domaine de la restauration.

Le 26 septembre 2021, A.________ a conclu un contrat

de travail avec B.________, qui était engagée à plein temps en qualité de

responsable au service et en cuisine avec effet au 1er octobre 2021

et pour une durée indéterminée.

B.

Le 27 septembre 2021, A.________ a déposé auprès du Service de l'emploi

(ci-après: le SDE) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative

en faveur de B.________. Selon une liste des employés au 30 septembre 2021, la

société occupait alors quatre employés aux taux respectifs de 50% (directrice),

50% (aide-cuisine), 70% (serveuse) et 40% (serveur), soit un total de 210%. Le

restaurant comportait neuf places assises; une demande de permis de construire

a été déposée en 2021 et portait notamment sur une extension de l'espace de

consommation, le nombre de places assises devant ainsi passer de neuf à

dix-huit (deux salles de neuf places).

C.

Par décision du 21 octobre 2021, le Service de l'emploi a refusé de

délivrer une autorisation de travail en faveur de B.________, retenant que

l'effectif total du personnel était de 210% et n'atteignait ainsi pas le taux

minimum cumulé de 500% figurant dans les directives applicables et que le

restaurant ne disposait pas de 40 places assises comme l'exigent les mêmes

directives.

D.

Par acte du 22 novembre 2021, A.________ a recouru devant la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision

dont elle demande principalement la réforme en ce sens que la demande de permis

de séjour avec activité lucrative est acceptée et l'autorisation est délivrée

en faveur de B.________; subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision

et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour complément d'instruction et

nouvelle décision dans le sens des considérants.

Par lettre du 3 décembre 2021, le SPOP, autorité concernée,

a renoncé à se déterminer.

Dans sa réponse du 22 décembre 2021, le SDE,

autorité intimée, a conclu au rejet du recours.

La recourante a répliqué le 25 mars 2022, relevant

notamment les qualifications professionnelles de son employée ainsi que le fait

qu'un projet d'agrandissement de ses locaux porterait leur capacité à deux

salles de neuf places, soit dix-huit places assises en tout.

Considérant en droit:

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative

est applicable aux décisions rendues en application de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux

recours contre lesdites décisions.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité

(cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la loi cantonale du

28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

2.

La décision attaquée refuse de délivrer une autorisation de travail en

faveur d'une ressortissante britannique. La recourante considère que les

conditions d'admission sont remplies pour son employée, son admission servant

en particulier les intérêts économiques du pays.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid.

3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités).

En l’occurrence, le litige porte sur la question de

savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une

autorisation préalable de travail en faveur de l'intéressée. Cette dernière est

ressortissante du Royaume-Uni, soit un Etat avec lequel la Suisse n’est liée

par aucune convention applicable à la situation de la recourante, de sorte que

cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit

la LEI et ses ordonnances d’application. En effet, l'Accord du 25 février 2019 entre

la Confédération suisse et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du

Nord relatif aux droits des citoyens à la suite du retrait du Royaume-Uni de

l’Union européenne et de la fin de l’applicabilité de l’accord sur la libre

circulation des personnes, entré en vigueur le 1er mars 2021 (RS

0.142.113.672), ne trouve pas application dans le cas présent, dès lors que l'employée,

qui a certes bénéficié en Suisse d'une autorisation d'établissement, a perdu

son droit de séjour après son départ de Suisse le 31 janvier 2011, soit près de

dix ans avant son séjour actuel en Suisse. Elle ne se trouve donc pas dans la

situation de personnes ayant conservé le statut de résident permanent prévu à

l'art. 14 de cet accord.

b) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un

étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision

cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour

l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1

let. a de l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de

séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide

notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens

des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du

travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les autorisations

de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que

pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM, Directives et commentaires,

Faits

I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4. Séjour avec activité lucrative, état

au 1er novembre 2021, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons

le soin de désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les

tâches qui leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al.

1 OASA qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son

domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances

d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes

déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une

autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité

du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

c) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art.

11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute

activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger,

indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que

l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1).

Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts

économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et

si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le

domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8

mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).

Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui

n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du

marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.

Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la

Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe

une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est

susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet

2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli, Handbuch

zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter Uebersax, in

Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017,

n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives LEI, il convient, lors de

l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le

marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de

l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure

avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires,

ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi Message précité,

ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur

la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué

à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du

travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier

2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er

juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non

seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des

ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des

personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de

communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation doit

contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des personnes

inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par extension, à

réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui

suit:

"(…) Les employeurs sont

tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement

les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel

à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1).

"L’employeur doit être en mesure

de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats

indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour

la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

(ch. 4.3.2.2)."

cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette

disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui

maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,

culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives

au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de

relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont

l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des Directives LEI

précitées (ch. 4.3.5):

"(…) Les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école

spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience;

diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes

pour le marché du travail. (…)"

La référence aux "autres travailleurs qualifiés"

de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers

en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la

fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant

que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent

être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (TAF

C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui

du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est

nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et

les qualifications requises (TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1,

réf. citée).

d) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie

et de la restauration, il ressort des directives LEI que les cuisiniers engagés

par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si certaines

conditions sont remplies, parmi lesquelles le fait que l'employeur (restaurant

de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de

l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets exotiques dont

la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières

qui ne peuvent être acquises dans notre pays (let. a), que l'employeur démontre

qu'il a employé tous les efforts de recherche possibles (let. b), que les

établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à

l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent

qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration

proprement dite (let. c), que l'effectif du personnel de l'établissement équivaut

à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que l'établissement dispose de 40

Considérants

places au moins à l'intérieur (let. e) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1).

En outre, il ressort des directives précitées qu'une

formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une

formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins

sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)

doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C-391/2010 du

21.

février 2012 consid. 8 cités par le SEM), le contenu matériel de la formation

professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.

A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs

années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une

qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère

étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation

similaire (par exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.2).

e) Les directives administratives s'adressent aux

organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas

d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles

permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,

mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas

conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183;

arrêt GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors

qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient de

ne s'en écarter que dans la mesure où elles ne traduisent pas une

concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88

consid. 5.1.2 p. 95).

S'agissant spécifiquement des directives édictées par

le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de loi

en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en principe

compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359 consid. 5.3

p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF 2C_119/2022 du 13

avril 2022 consid. 3.4).

f) En l'espèce, la recourante souhaite engager, dans

son restaurant préparant selon ses termes des plats asiatiques végétariens et

végétaliens à consommer sur place (actuellement neuf places en salle avec la

perspective de créer neuf places supplémentaires) ou à emporter, une

ressortissante britannique dont les qualifications professionnelles seraient

nécessaires à la bonne marche de son établissement.

Cela étant, il s'impose de constater que plusieurs

conditions permettant l'engagement de l'intéressée ne sont pas réunies.

En premier lieu, il n'est pas certain que la

préparation et la présentation de poke bowls nécessitent des connaissances qui,

bien que particulières, ne puissent être acquises dans notre pays (cf. Directives

LEI ch. 4.7.9.1.1 let. a), le poke bowl étant certes un plat d'origine

hawaïenne mais qui s'est ensuite largement répandu aux Etats-Unis puis en

Europe et se décline désormais en toute une série de variations d'inspirations culinaires

diverses, comme en témoigne du reste la carte des mets produite par la

recourante: "bowl marocain", "bowl BBQ coréen",

"protéine bowl" (avec quinoa, flocons d'avoine effilochés à la

mexicaine, haricots noirs et rouges, maïs, avocat), "bowl Buddha"

(avec notamment aubergines miso, edamame et sauce japonaise) ou encore

"bowl santé" (avec quinoa, pois chiches, épinards, brocoli, mesclun

et sauce au poivron rouge). Dans ces conditions, il apparaît douteux qu'une des

conditions posées par la recourante dans son offre d'emploi, à savoir la connaissances

des produits et de la cuisine asiatique, soit véritablement essentielle. Quant

aux connaissances particulières de l'employée en matière de restauration

végétarienne, végétalienne ou vegan, il n'apparaît pas davantage qu'elles

seraient nécessaires au poste: si la recourante fait en effet valoir dans son

recours qu'elle sert exclusivement de la nourriture végétalienne, il ne ressort

pas de son site Internet - que l'on suppose tenu à jour puisqu'il propose la

commande en ligne - que tel serait le cas, puisque des plats contenant du bœuf,

du porc ou du poulet figurent au menu du restaurant.

Ensuite, les recherches de candidatures effectuées

par la recourante ne sauraient être considérées comme suffisantes; ainsi, si elle

a certes publié une annonce auprès de l'ORP compétent, ce qui est une condition

minimale, elle n'établit toutefois pas qu'elle aurait effectué d’autres

démarches (annonces dans les quotidiens, les médias électroniques, la presse

spécialisée, recours aux agences de placement privées ou toutes autres recherches)

en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène ou européen (UE/AELE)

de l’emploi avant de déposer la demande ayant conduit à la décision litigieuse

(cf. p.ex. arrêt PE.2021.0148 du 1er avril 2022 consid. 2c; cf.

ég. Directives LEI ch. 4.7.9.1.1 let. b). Rien de tel ne ressort du

dossier et la recourante ne l'allègue du reste pas.

Par ailleurs, les conditions spécifiques au domaine

de la restauration ne sont pas remplies: ainsi, la recourante n'a pas établi, ni

même véritablement allégué, que dans son établissement, qui propose également des

plats à l'emporter en sus de la possibilité de consommer sur place (actuellement

neuf places assises; projet en cours de doubler cette capacité), cette activité

ne représente qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration

proprement dite (cf. Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1 let. c).

Il est également patent que son établissement

n'occupe pas du personnel pour un équivalent de 500% (cf. Directives LEI, ch.

4.7.9.1.1

let. d): même si l'on tenait compte comme le fait valoir la

recourante d'une part d'un taux d'activité de l'administratrice de l'établissement

de 100% au lieu des 50% annoncés dans un premier temps et d'autre part d'un

taux de 100% pour la personne qu'elle souhaite engager, le cumul des taux d'activités

de l'ensemble du personnel se trouverait toujours largement en deçà de 500%

(100 [directrice-administratrice] + 100 [cuisinière] + 50 [aide-cuisine] + 70 [serveuse]

+ 40 [serveur] = 360%) et donc d'un établissement d'une certaine taille, et ce

même s'il ne fallait pas appliquer cette limite - issue d'une directive

administrative - de manière stricte.

Quant à la limite de 40 places au moins à l'intérieur,

tirée également des Directives LEI (ch. 4.7.9.1.1 let. e), elle n'est largement

pas atteinte par l'établissement de la recourante, même si l'on considérait

également l'agrandissement envisagé, celui-ci ne permettant en effet à terme de

ne porter le nombre de places assises que de neuf à dix-neuf, ce qui demeure relativement

modeste.

Il apparaît ainsi, sans qu'il ne soit nécessaire

d'examiner plus avant les qualifications personnelles de l'employée que la

recourante souhaite engager, qu'aucune des conditions posées dans la LEI, l'OASA

et les directives LEI n'est réunie. C'est partant à juste titre que l'autorité

intimée a refusé de délivrer à la recourante l'autorisation de travail requise.

En outre, dès lors que la prise en compte de ces

éléments ne changerait rien au résultat, il y a lieu d'écarter le grief relatif

à une constatation inexacte des faits soulevé par la recourante qui conteste d'une

part n'employer du personnel que pour 210%, faisant valoir qu'outre les personnes

déjà employées à 70%, 50% et 50%, son associée-gérante serait censée assumer

l'administratif pour un taux estimé à 100% sans oublier la personne qu'elle souhaite

engager à 100%, et d'autre part ne proposer essentiellement que des plats à

l'emporter, faisant valoir que ses prestations concerneraient autant des plats

à consommer sur place que des plats à l'emporter.

3.

La recourante se prévaut de l'art. 30 al. 1 let. b in fine LEI. Il conviendrait

selon elle de tenir compte d'intérêts publics majeurs en raison de la pandémie

sévère actuelle (au moment où le recours a été déposé), de la situation

économique extraordinaire du pays et de la pénurie notoire de personnel dans le

domaine de la restauration.

a) Conformément à l'art. 30 LEI, il est possible de

déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) notamment dans le but de

tenir compte d'intérêts publics majeurs. Cette disposition doit être interprétée

en relation avec l'art. 32 OASA, lequel énumère de manière non exhaustive les

critères que les autorités doivent prendre en considération pour octroyer une

autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour en vue de préserver

des intérêts publics majeurs. Selon cette disposition, il s'agit notamment des

intérêts culturels importants (let. a), des motifs d'ordre politique (let. b),

des intérêts cantonaux majeurs en matière de fiscalité (let. c) et de la

nécessité de la présence d'un étranger dans une procédure pénale (let. d).

Les Directives LEI (I. Domaine des étrangers, ch. 5.

Séjour sans activité lucrative, au motif d'un intérêt public important et dans

les cas individuels d'une extrême gravité, état au 1er mars 2022) prévoient

à leur chiffre 5.5 ce qui suit:

"L’expression "intérêts

publics majeurs" au sens de l’art. 30, let. b, LEI et de l’art. 32

OASA constitue une notion juridique indéterminée. Une application trop large

serait incompatible avec la LEI et l’OASA (voir JAAC 67.63; 60.87 en relation

avec l’ancien article 13, al. 1, let. f, OLE).

Dans des cas particuliers, le

canton peut accorder à un étranger une autorisation de séjour. L’autorité

cantonale doit cependant démontrer qu’elle a un intérêt particulièrement important,

notamment dans le domaine culturel, économique ou fiscal, à l’octroi d’une

telle autorisation.

Les étrangers doivent notamment

prouver qu’ils transféreront leur centre d’intérêts en Suisse et y séjourneront

la majeure partie du temps.

Des motifs de politique générale

peuvent également être invoqués, par exemple lorsqu’un refus de délivrer une autorisation

de séjour aurait de graves conséquences sur les relations internationales de la

Suisse (art. 32, al. 1, let. b, OASA).

Dans le cas d’une autorisation aux

motifs d’intérêts cantonaux majeurs en matière de fiscalité (art. 32, al. 1,

let. c, OASA), une éventuelle activité professionnelle ne peut être exercée qu’à

l’étranger (art. 32, al. 2, OASA). Font exception les activités qui résultent

de la gestion de ses biens patrimoniaux.

Un intérêt culturel important

(art. 32, al. 1, let. a, OASA) peut par exemple exister lorsqu’une personnalité

notablement connue du monde des arts offre, de par sa présence en Suisse, un rayonnement

significatif à notre pays. Il faut que cette personne jouisse d’une notoriété

internationale dans le monde des arts ou de la culture (cf. arrêt du TAF

F-5189/2018 du 27 juillet 2020, consid. 7). Par contre, la seule donation d’une

somme importante n’est pas en soi suffisante pour admettre un intérêt culturel

important en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour.

Lors d’une autorisation pour des

raisons d’intérêts culturels importants ou des motifs d’ordre politique,

l’exercice d’une activité lucrative peut être autorisé (art. 32, al. 2, OASA)."

b) En l'espèce, la disposition invoquée par la

recourante concerne les autorisations de séjour sans activité lucrative. Or, la

décision attaquée porte sur une demande d'autorisation de séjour avec activité

lucrative, dont seul l'aspect "prise d'emploi" doit être autorisé par

le SDE et fait l'objet de la présente décision et donc de la présente procédure.

En effet, la compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes

déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une

autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité

du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp. S'agissant de l'autorisation

de séjour en tant que telle, l'autorité compétente n'est pas le SDE mais le

SPOP. Il en découle qu'une éventuelle demande d'autorisation de séjour fondée

sur l'art. 30 LEI pour motifs d'intérêt public majeur doit être déposée

devant le SPOP et faire l'objet d'une décision distincte de celle dont est ici

recours.

Par conséquent, excédant l'objet du recours, ce

grief doit être déclaré irrecevable.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la

mesure de sa recevabilité et la décision attaquée, confirmée. Succombant, la

recourante supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art.

49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

II.

La décision rendue le 21 octobre 2021 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la

recourante A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 mai 2022

Le

président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,

d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14).

Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82

ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.