CDAP - PE.2021.0171 - 2021-12-29 - A._____ et B._____ /Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 décembre 2021

Composition

M. Stéphane Parrone, président; Mme Claude-Marie Marcuard,

assesseure; M. Raymond Durussel, assesseur.

Recourantes

1.

A.________ à ******** représentée

par B.________, à Lausanne,

2.

C.________ à

******** représentée par B.________, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché

du travail,

et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ et C.________ c/ décision du Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 19 novembre 2021

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société à responsabilité limitée inscrite au registre

du commerce ayant pour but "l'exploitation d'instituts de beauté, la fourniture

de toutes prestations de service dans les domaines du bien-être, de la

diététique, des soins esthétiques et corporels, ainsi que de la beauté

(notamment la fourniture des soins suivants: tatouages, dé-tatouage, soins au

laser, épilation définitive, soins des mains et des pieds ainsi que la coupe

des cuticules selon la méthode russe), la fabrication, l'importation,

l'exportation, le commerce, la distribution et la vente de produits

cosmétiques, la création et la gestion de franchises, ainsi que toutes activités

en rapport." Son siège est à Lausanne. Son associée gérante est B.________.

B.

Le 27 octobre 2021, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi (SDE)

une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de C.________,

ressortissante kazakh née le ******** 1998 et entrée en Suisse le 2 août 2013,

qu’elle souhaitait engager, au plus tôt, en qualité d'esthéticienne à 100 % et

pour une durée d'une année renouvelable.

Par lettre du 3 novembre 2021, la société précisait

sa demande en indiquant qu'elle avait publié deux offres d'emploi, les 22 juillet

et 16 août 2021, par le biais de l' Office Régional de Placement (ORP) visant à

engager, à temps plein, une esthéticienne supplémentaire ayant, outre les

compétences techniques requises, la parfaite maîtrise de la langue russe. Ces offres

sont restées sans succès alors que son unique employée parlant couramment la

langue russe venait de démissionner avec effet au 10 novembre 2021. La requérante

indiquait que la clientèle russophone représentait une part importante de son

chiffre d'affaires et qu'il était dès lors urgent de repourvoir ce poste. Elle exposait

encore que C.________, de langue maternelle russe, était titulaire d'un diplôme

dans le domaine de l'esthétique et au bénéfice d'une expérience pratique au

sein de l'entreprise pour y avoir effectué un stage. Un contrat de travail signé

par l'intéressée, son curriculum vitae, la démission précitée, ainsi que

les annonces publiées par l'intermédiaire de l'ORP étaient joints à ce courrier.

C.

Par décision du 19 novembre 2021, le SDE a refusé la demande au motif

que C.________ ne présentait pas de qualifications

particulières et ses connaissances de la langue russe n'étaient pas indispensables

à l'accomplissement de l'activité en question. Il retenait aussi que l'on ne

saurait considérer que l'employeur avait fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur indigène (résident) ou ressortissant d'un Etat membre de

l'UE/AELE.

D.

Par écriture du 29 novembre 2021, a recouru devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (la CDAP) contre la décision du

SDE, concluant en substance à son annulation et à la délivrance de

l’autorisation demandée.

E.

Le 7 décembre 2021, C.________ a donné procuration à A.________ pour la

représenter devant la CDAP.

F.

Le SDE a produit son dossier; il n’a pas été invité à répondre.

D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie

de circulation.

Considérant en droit:

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi

(LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux

décisions rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours

contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de

recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité intimée a refusé

à bon droit l’autorisation sollicitée par A.________ en faveur de C.________.

a) A défaut d’accord entre la Suisse et le Kazakhstan

sur la libre circulation des travailleurs, la question s’examine exclusivement

au regard du droit interne, soit de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20).

b) Selon l’art. 18 LEI, un étranger peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son

admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé

une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 soient remplies.

Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEI, qui instaure un

ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Selon

l’alinéa 2 de cette disposition, sont considérés comme travailleurs en Suisse

les Suisses (let. a); les titulaires d’une autorisations d’établissement (let.

b); les titulaires d’une autorisations de séjour qui ont le droit d’exercer une

activité lucrative (let. c); les étrangers admis à titre provisoire (let. d) et

les personnes auxquelles une protection provisoire a été octroyée et qui sont

titulaires d’une autorisation d’exercer une activité lucrative (let. e).

Les directives intitulées ‟Domaine des

étrangers, Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative (Directives LEI)” du

Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM; version d’octobre 2013, actualisée le 1er

novembre 2021) indiquent en particulier ce qui suit au sujet des efforts de recherches :

‟Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)” (ch. 4.3.2.1)

.

(…)

L'employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité

en question, etc. (…).” (ch. 4.3.2.2). ”

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer

strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché de l'emploi. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi suisses ou

européens présentant des qualifications comparables (cf. arrêts de la CDAP PE.2019.0402

du 2 mars 2020 consid. 2a; PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c et les

références citées). De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé

étranger pressenti. Les recherches requises doivent par ailleurs avoir été

entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, non plusieurs

mois auparavant (PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 3a et les références

citées).

c) Par ailleurs, conformément à l’art.

23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas

d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2).

Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes

possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

En règle générale, l’admission en vue

de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être autorisée que lorsque

l’exigence relative aux qualifications personnelles existantes est satisfaite.

Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession

ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une

haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de

plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques (Directives LEI, chif. 4.3.5).

Quant à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, il concerne les

travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de

capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines

activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien

d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois

s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être

exécutées par un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat membre de

l'Union européenne ou de l'AELE (arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014

consid. 8.3).

d) En l’occurrence, C.________

a été engagée en qualité d'esthéticienne. Si ses qualifications

professionnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles ne

correspondent toutefois pas aux exigences posées par l'art. 23 al. 1 LEtr. A la

lecture de son curriculum vitae produit au dossier, il apparaît qu'elle

est titulaire d'un diplôme d'esthéticienne obtenu auprès d'une école privée à Lausanne,

mais qu'elle ne dispose pas en revanche de CFC. Son expérience professionnelle

se limite à un stage auprès de la recourante. Il en découle que l'intéressée ne

saurait être considérée comme une cadre, spécialiste ou autre travailleuse

qualifiée visées par l'art. 23 al. 1 LEI: on ne saurait en effet lui

reconnaître un statut de main d'œuvre très qualifiée, ayant des connaissances

spéciales.

La recourante met en avant comme qualification

essentielle du poste en cause la connaissance de la langue russe compte tenu en

particulier d'une large clientèle russophone. Se pose dès lors la question de

savoir si elle peut être admise en dérogation, en tant que personne possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, et si, dans

cette hypothèse, son admission répond de manière avérée à un besoin,

conformément à l'art. 23 al. 3 let. c LEI. Tel n'est toutefois pas le cas. Il

n'apparaît en effet pas qu'il soit indispensable, pour que l'entreprise puisse

se développer, que l'intéressée obtienne un permis de séjour en Suisse pour y

travailler. Même si la connaissance du russe peut présenter un atout dans

l'acquisition et la fidélisation de clients russes, elle n'est pas indispensable

à l'activité d'esthéticienne, qui peut aisément être exercée en français, voire

en anglais.

e) En l'espèce, il convient encore de relever que la

société n'a effectué de recherche que par deux annonces auprès de l'ORP les 22

juillet et 16 août 2021. Puisque les démarches auprès de l'ORP ne portaient pas

leurs fruits, il appartenait à la recourante d'élargir son champ de recherches.

En ne faisant état d'aucune autre démarche concrète en vue de trouver du personnel,

au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement privées ou

sur des sites Internet de recherches d'emploi comme on aurait pu s'y attendre,

elle ne satisfait à l'évidence pas à son obligation de recherches sur le marché

du travail indigène. A l'instar de l'autorité intimée, il faut encore constater

que les seules recherches effectuées sont centrées sur des qualifications, en particulier

le niveau B2 (niveau avancé ou indépendant) en russe, qui ne sont pas pertinentes

pour le poste en question. Il y a en outre lieu de considérer qu'il n'existe

pas de difficulté véritable pour recruter sur le marché suisse du travail un

travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou

de l'AELE présentant les qualifications professionnelles requises pour le poste

en question. En réalité, dans ces conditions, la recourante paraît avoir eu la

volonté d'engager C.________, par pure convenance personnelle.

Dans ces circonstances, les exigences posées par

l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas remplies et la recourante ne peut par

conséquent en l'état pas prétendre à une autorisation de séjour avec activité

lucrative fondée sur les art. 18 ss LEI. Il appert ainsi que l’autorité intimée

n’a nullement abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de donner une

suite positive à la demande dont elle a été saisie en la présente espèce.

3.

En définitive, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté

selon la procédure simplifiée de l’art. 82 LPA-VD et la décision attaquée

confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans frais, bien que les recourantes

succombent (art. 50, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en

ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l’emploi du 19 novembre 2021 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 29 décembre 2021

Le président :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.