CDAP - PE.2022.0001 - 2022-07-13 - A._____ /Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP), B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 13 juillet 2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Jacques Haymoz et M.

Jean-Marie Marlétaz, assesseurs ; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

Recourant

A.________,

à ********,

Autorité intimée

Service

de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs,

à Lausanne,

Autorité concernée

Service

de la population (SPOP), à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________, à ********.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 29 novembre

2021.

Vu les faits suivants:

A.

La société C.________, ayant son siège à ********, dont l’associé gérant

est D.________, a pour but l’exploitation de tous établissements publics de

restauration et de service traiteur. Cette société exploite A.________, à ********.

B.

Le 3 mai 2021, par l’intermédiaire de D.________, A.________ a adressé

au Service de l’emploi (ci-après: SDE) une demande d’autorisation de travail en

faveur de B.________, ressortissant indien né le ******** 1987. Selon cette

demande et le contrat de travail qui y était annexé, conclu le 4 juin 2020

entre A.________ C.________ et B.________, il était prévu que le prénommé

travaille pour cet établissement, dès l’octroi d’un permis de travail, comme

cuisinier à plein temps pour un salaire mensuel brut de 4'910 francs.

A l’appui de sa demande, A.________ a transmis divers

documents, en particulier des traductions de certificats de travail de B.________,

attestant que le prénommé a travaillé comme cuisinier pour E.________ à ********

(Inde) du 1er février 2001 au 1er avril 2006, puis pour F.________

à ******** du 1er juin 2006 au 30 juillet 2009.

Le 21 mai 2021, le SDE a requis de A.________ des

informations et documents complémentaires.

Le 20 août 2021, cet établissement a transmis au SDE

un lot de pièces, comprenant notamment le curriculum vitae de B.________, dont

il résulte que celui-ci a obtenu un diplôme dans le domaine de l’ingénierie

agricole en Inde en 2009 et qu’il y a travaillé dans la restauration de 2001 à

2009. Il a ultérieurement travaillé en Italie dans les domaines de la "commercialisation,

publicité" de 2015 à 2017 et des "travaux agricoles" de

2018 à 2020. Le curriculum vitae ne renseigne en revanche pas sur le parcours de

l’intéressé entre 2009 et 2015. A.________ a également produit une confirmation

d’inscription de l’Office régional de placement de ******** (ci-après: ORP) du

31 août 2020 relative à un poste de cuisinier, pour lequel un CFC, huit ans

d’expérience au minimum, la maîtrise orale du français, de l’italien et de

l’anglais, et des compétences de cuisine traditionnelle, méditerranéenne et

indienne étaient exigés. Il a en outre transmis la carte des mets du restaurant,

dont il ressort que l’établissement ne propose pas essentiellement de la

cuisine indienne, mais aussi de nombreux autres plats, notamment des mets méditerranéens

ou régionaux.

Par décision du 29 novembre 2021, le SDE a refusé la

demande d’autorisation de travail déposée par A.________ en faveur de B.________.

Il a retenu que le prénommé ne disposait pas des qualifications personnelles

nécessaires et que l’établissement ne proposait pas essentiellement des mets

exotiques. Il a par ailleurs considéré que l’employeur n’avait pas fait tous

les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et

européen de l’emploi.

C.

Le 5 janvier 2022, agissant par l’intermédiaire de G.________, A.________

(ci-après aussi: le recourant) a déféré la décision du SDE (ci-après aussi:

l’autorité intimée) à la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal, concluant à l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de B.________.

Le Service de la population (SPOP) a renoncé à se

déterminer.

Dans sa réponse du 7 mars 2022, le SDE a conclu au

rejet du recours.

A.________ s’est encore déterminé le 23 mars 2022.

D.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit:

1.

La décision attaquée est une décision préalable

d'une autorité cantonale du marché du travail rendue en application des art. 11

et 40 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et

l'intégration (LEI; RS 142.20) et de l’art. 83 de l’ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité

lucrative (OASA; RS 142.201). En vertu de ces dispositions, les autorités du

marché du travail – soit, dans le Canton de Vaud, le SDE (art. 64 al. 1 let. a de

la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]) – prennent une

décision préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour

initiales en vue de l'exercice d'une activité lucrative.

N'étant pas susceptibles d'une opposition ou d'un

recours auprès d'une autre autorité, les décisions rendues par le SDE en sa

qualité d'autorité cantonale du marché du travail peuvent faire l'objet d'un

recours au Tribunal cantonal (art. 85 LEmp et art. 92 al. 1 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans

le délai légal et répondant aux exigences formelles prévues par la loi, le

recours est recevable, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière (art. 75 al.

1 let. a, 79, 95, 96 al. 1 let. c et 99 LPA-VD).

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon

droit que le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée par A.________

en faveur de B.________.

a) La

LEI s’applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n’est pas

réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités

internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 2 LEI).

En l'espèce, à défaut d’accord entre

la Suisse et l’Inde sur la libre circulation des travailleurs, la question

s’examine exclusivement au regard du droit interne, soit la LEI et ses

ordonnances d'application.

b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve les

intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que

les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.

aa) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré

qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil

requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives du Secrétariat d’Etat

aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version

actualisée au 1er mars 2022 (ci-après: directives LEI), prévoient ce

qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):

‟Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […].

[…]

L'employeur doit être en mesure de rendre

crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc.”

Selon la jurisprudence constante, il convient de se

montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de

l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces

parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches

requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de

l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres arrêts CDAP PE.2021.0140 du 14 mars 2022 et

les arrêts cités; PE.2021.0171 du 29 décembre 2021 consid. 2b; PE.2020.0233 du

12 août 2021 consid. 2a).

bb) Selon l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition, l’art. 23 al.

3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let a). Les directives LEI

contiennent un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles

des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et énonce les

critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications. S'agissant des

qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est

requis en qualité de cuisinier dans un restaurant de spécialités (ch. 4.7.9.1),

les directives LEI indiquent notamment ce qui suit (ch. 4.7.9.1.2):

"Une

formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une

formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins

sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise),

doivent être démontrées. […], le contenu matériel de la formation

professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.

A défaut de

diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10

ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification

professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger

compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par

exemple certificats de travail)."

La délivrance d’une autorisation d’exercer une

activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement

que le travailleur étranger dispose des compétences particulières mais encore

que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un

restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique,

nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse

ni dans l’Union européenne (cf. les exigences listées par les Directives LEI,

ch. 4.7.9.1.1; arrêt PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b), et qu’il existe

un besoin avéré de l’engager (arrêts PE.2020.0095 précité consid. 3b et les

arrêts cités; PE.2019.0346 du 18 novembre 2020 consid. 2b/aa; PE.2019.0454 du

30 juillet 2020 consid. 3d; PE.2019.0392 du 20 mai 2020 consid. 2e).

c) En l’occurrence, le recourant soutient que les

conditions posées aux art. 18 et suivants LEI, en particulier l’ordre de

priorité (art. 21 LEI) et les qualifications personnelles (art. 23 LEI), sont

remplies. Il fait valoir que le poste en cause a été annoncé à l’ORP, mais

qu’aucun candidat correspondant au profil recherché, notamment disposant de

compétences de cuisine indienne et parlant le français, l’italien et l’anglais,

n’a pu être trouvé. B.________ correspondrait en revanche au profil recherché.

Le recourant invoque en particulier les excellentes compétences

professionnelles et le savoir-faire du prénommé, qui totalise plus de huit ans d’expérience

dans le domaine de la restauration, en particulier indienne, de sorte qu’il

dispose de connaissances et de capacités professionnelles particulières.

aa) Le tribunal constate en premier lieu que

l’annonce du poste en cause à l’ORP est intervenue fin août 2020, alors que le

contrat de travail entre A.________ C.________ et B.________ avait

préalablement été conclu le 4 juin 2020 et que la demande d’autorisation de

travail en faveur du prénommé n’a été déposée que le 3 mai 2021, soit huit mois

plus tard. La démarche effectuée auprès de l’ORP n’est donc pas intervenue

immédiatement avant le dépôt de la demande de main-d’œuvre. L’annonce semble de

surcroît avoir été établie afin de correspondre au plus près au profil de B.________,

en particulier si l’on considère l’exigence de parler, en sus du français

également l’italien et l’anglais, et dont on peine à saisir la nécessité pour

occuper le poste en cause. Il apparaît donc que le choix de l’employeur se soit

porté sur le prénommé par pure convenance personnelle.

A cela s’ajoute qu’hormis l’annonce du poste à l’ORP,

le recourant n’allègue pas, ni ne démontre, avoir entrepris une quelconque

autre démarche (annonces dans les quotidiens et la presse

spécialisée, recours aux médias électroniques ou aux agences privées de

placement, etc.) afin d’attribuer ce poste à un travailleur en Suisse ou

à un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE. Or, du point de vue des recherches

que doit effectuer l’employeur pour trouver un travailleur disponible, la seule

annonce du poste à l’ORP ne suffit pas.

Dans ces circonstances, en présence d’efforts de

l’employeur manifestement insuffisants et déployés en temps inopportun, l’autorité

intimée a retenu à juste titre que la condition du respect de l’ordre de

priorité figurant à l’art. 21 al. 1 LEI n’était pas remplie en l’occurrence.

Pour ce motif déjà, elle était fondée à refuser la demande d’autorisation de

travail qui lui était soumise.

bb) Concernant par ailleurs les qualifications

personnelles, il ressort des pièces versées au dossier de l’autorité intimée

que B.________ ne dispose pas des qualifications professionnelles requises,

puisqu’il n’a pas de formation de cuisinier ou de formation équivalente

reconnue et que son expérience professionnelle dans le domaine de la

restauration, dans lequel il n’a du reste plus travaillé depuis 2009, n’atteint

pas une dizaine d’années. A.________ n’est de surcroît pas un établissement de

spécialités au sens défini ci-dessus, puisqu’il ne propose pas pour l’essentiel

des plats indiens, mais également, dans une proportion au moins aussi

importante, des mets traditionnels et méditerranéens.

Ces motifs également justifiaient que le SDE refuse

la demande d’autorisation de travail, les exigences relatives aux

qualifications personnelles mentionnées à l’art. 23 LEI n’étant pas remplies.

cc) Compte tenu de ces éléments, il n’est pas

nécessaire d’examiner pour le surplus les arguments du recourant portant sur le

respect des autres conditions devant être remplies pour admettre un

ressortissant étranger en vue de l’exercice d’une activité lucrative.

3.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours,

mal fondé, doit être rejeté et la décision du SDE confirmée. Vu le sort de la

cause, les frais de justice sont mis à la charge du recourant et il n'est pas

alloué de dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs du 29 novembre 2021 est

confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents)

francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 juillet 2022

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux

migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.