CDAP - PE.2022.0026 - 2022-08-09 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 août 2022

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Fernand Briguet et M.

Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________, à

********.

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne.

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail du 3 février 2022

Vu les faits suivants:

A.

La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a

déjà été saisie d’un recours D'A.________ contre une décision de refus du

Service de l’emploi (ci-après: SDE) de lui délivrer un permis de séjour avec

activité lucrative. Par arrêt PE.2020.0112 du 10 février 2021, elle a rejeté ce

recours; les faits suivants avaient alors été retenus:

"[…]

A. Ressortissant du Sénégal né en 1987, A.________

a obtenu en 2014 une autorisation de séjour aux fins de suivre des études

auprès de l’Ecole d’ingénierie appliquée de Lausanne (ci-après: EIA), lui

permettant d’obtenir un diplôme d’ingénieur en informatique. Ce permis a

régulièrement été prolongé jusqu’au 30 avril 2019. Le 20 mai 2019, le Service

de l’emploi (ci-après: SDE) lui a délivré une autorisation d’effectuer un stage

de six mois, non rémunéré, auprès de B.________, à ********, afin de pouvoir

présenter la défense de son travail de diplôme. Le 20 décembre 2019, un diplôme

de bachelor en informatique de gestion lui a été délivré et son titre de séjour

a été prolongé jusqu’au 5 janvier 2020.

B. Le 23 décembre 2019, A.________ a saisi le SDE

d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Son projet consiste

à créer une entreprise individuelle à l’enseigne «********», dont le but serait

de mettre en place un dispositif informatique de gestion des données

d’organismes d’appui aux personnes en situation de handicap en Suisse. II a

fait état des organismes potentiellement clients de son entreprise et a joint à

sa demande un business plan. Aux termes de la lettre de présentation de son

projet:

«(…)

Faits

I- Contexte du projet

En Suisse, des dispositions ont toujours été prises, afin de

mettre les personnes en situation de handicap dans d'excellentes conditions

d'intégration sociale, professionnelle, économique, entre autres. A ce propos,

au niveau national, une loi sur le transport public a été instituée et

introduit l'obligation de transporter les personnes en situation de handicap de

façon conséquente. La même loi prévoit que la Confédération, les Cantons et les

Communes peuvent demander des prestations en matière d'horaire et de desserte.

Cependant, les collectivités publiques indemnisent totalement les entreprises.

Dans les offres publiques, la loi fédérale propose de

prendre en compte les impératifs liés aux personnes en situation de handicap.

L'ordonnance sur la construction et l'exploitation des chemins de fer (OCF)

prévoit que doit être pris en compte de manière appropriée les besoins des

personnes en situation de handicap. Ceci étant valable pour les bateaux, les

autobus et les téléphériques.

A ces avantages précités, dans le rapport du Bureau Fédéral

de l'Egalité pour les Personnes en situation de Handicap (Berne, 2017), il a

été précisé que l'inclusion dans le marché du travail est capitale pour assurer

l'égalité des personnes en situation de handicap et pour garantir la jouissance

des droits de la personne. Cela permet aux personnes en situation de handicap

de subvenir à leurs besoins, leur assurant autonomie et dignité. La

participation au marché du travail constitue également un moyen de valoriser et

de faire valoir les compétences des personnes souffrant de handicap,

d'entretenir des contacts sociaux et une participation entière à la vie de la

société. En 2016, parmi les personnes handicapées en âge de travailler (16-64

ans), 71% occupent un emploi et 4% sont au chômage, ce qui signifie que 75%

sont actives. 50% des personnes handicapées fortement limitées sont également

actives professionnellement.

Ainsi, à côté de ces mesures, il a été constaté l'importance

pour les personnes atteintes d'un handicap moteur cérébral ou toute autre

forme, ainsi que leurs familles de fuir de temps en temps leur quotidien pour

pouvoir se reposer, vivre un loisir, faire du shopping, aller en villégiature,

faire du vélo, faire des sports d'hiver ou toute autre activité.

Avec l'ensemble de ces activités, les structures

d'accompagnement, les associations ont un grand besoin d'accompagnement dans

leur organisation, leur fonctionnement, surtout avec l'outil informatique, dont

je suis devenu Ingénieur en Informatique de Gestion, après quatre (04) ans de

formation en Suisse à l'Ecole d'Ingénieur Appliquée de Lausanne.

Il — Justification

L'idée de créer notre entreprise vient du constat que la

gestion des centres d'accueils et les camps de vacances organisés par B.________

connaissent de nombreuses irrégularités liées notamment à la gestion manuelle

qui engendre des pertes d'informations sensibles, de temps, un problème

d'archivage des documents et la recherche de volontaires pour accompagner les

personnes souffrant de handicap.

Notre idée a pris corps après 06 mois d'expériences en tant

que stagiaire au sein de B.________ d'une part mais aussi en tant

qu'accompagnateur de personne en situation de handicap durant le stage pour

savoir les besoins exacts des accompagnant-e-s, des responsables de week-end

(centre d'accueil) et des camps de vacances d'autre part. Il y a donc un marché

porteur.

Avec la pratique de ce milieu, j'ai pu constater le déficit

organisationnel, compte tenu du volume de choses à faire. Le travail de terrain

étant tellement difficile qu'on en oublie de s'arrêter sur les interfaces

organisationnelles. Ces situations entrainaient des lourdeurs dans les

démarches administratives nécessaires, des pertes de temps et surtout des

imprévus qu'on surmonte, difficilement très souvent.

Constatant, la pluralité de structures évoluant dans le

secteur et leurs réels besoins, afin de mieux appuyer cette catégorie sociale,

très dépendante, la plupart du temps.

(…)

III - Objectifs

3-1- Objectif général

Mettre en place un dispositif informatique de gestion des

bases de données des organismes d'appui aux personnes handicapées en Suisse.

Notre objectif premier est de permettre à B.________ de

pouvoir bénéficier d'un logiciel de gestion personnalisé et adéquat qui répond

aux besoins de traitement du processus de création des centres d'accueils et

camps de vacances jusqu'à l'archivage et d'assurer la maintenance. Ensuite nous

espérons agrandir l'activité dans toute l'étendue du territoire suisse

notamment dans le milieu œuvrant pour le bien-être des personnes en situation

de handicap qui connait malheureusement un réel retard de modernisation tout,

en contribuant à résorber le chômage.

3-2- Objectifs spécifiques

- Faciliter le travail de coordination de ces organismes

pour plus de diligence dans les services

- Permettre aux bénéficiaires d'être dans les meilleures

conditions de réception des services ;

-

Permettre aux associations, aux parents, responsables de week-ends et

accompagnant-e-s d'avoir une traçabilité des services offertes.

(…)»

Il ressort des explications d’A.________ que le besoin en

ressources humaines nécessiterait de son entreprise l’engagement de quatre

personnes: un informaticien, un assistant commercial, un développeur du back-up

et un comptable. Il fait état d’un coût total de 15'300 fr. pour la création de

son entreprise et d’un plan de financement à hauteur de 20'100 francs.

Par décision du 15 mai 2020, le SDE

a refusé de donner une suite positive à cette demande, au motif que la

condition relative aux intérêts économiques n’était pas remplie.

[…]"

Le recours interjeté au Tribunal fédéral par A.________

contre cet arrêt a été jugé irrecevable, par arrêt 2C_224/2021 du 17 mars 2021.

B.

Entre-temps, le 5 octobre 2020, A.________ a requis du Service de la

population (SPOP) la prolongation de son autorisation de séjour pour études, expliquant

qu’il s’était inscrit auprès de la Haute Ecole de gestion (HES-SO) pour obtenir

un certificat de Webmaster. Le 23 mars 2021, le SPOP l’a informé de son

intention de refuser de donner une suite positive à sa demande et de l’enjoindre

à quitter la Suisse. Le 24 février 2022, un certificat de Webmaster lui a été

délivré par la HES-SO.

C.

Le 21 novembre 2021, B.________ a saisi le SDE d’une demande en vue de

la délivrance en faveur d’A.________ d’une autorisation de séjour avec activité

lucrative. A teneur de la correspondance du 12 novembre 2021 accompagnant cette

demande:

"(…)

Par ailleurs, Monsieur A.________ a été actif au sein des

activités de notre Association depuis le 1er janvier 2015, tout au

long de ses études à l'Ecole d'Ingénierie Appliquée (EIA). Il a débuté comme

accompagnateur et a rapidement fait preuve de compétences auprès des personnes

en situation de handicap. Il a suivi plusieurs formations dispensées à

l'interne (cf. attestations jointes).

En 2019, Monsieur A.________ a pris la responsabilité des

groupes (camps, week-ends et journées). Du 1er juillet au 31

décembre 2019, selon le contrat qui a été transmis à votre service (Demande

acceptée n° 230811), Monsieur A.________ a effectué son stage pratique au sein

de nos bureaux, afin de tester et d'ajuster le logiciel relatif à son travail

de diplôme et spécialement développé par lui pour la gestion de nos activités

(cf. attestation jointe).

Suite au départ de notre responsable des activités au

30.09.2021, l'engagement de Monsieur A.________ pour y succéder est nécessaire

à la bonne marche de notre Association. En effet, à la suite de son expérience

auprès de notre Association, il est le seul à connaître :

- le logiciel

de gestion qu'il a lui-même développé pour nos besoins et dont il pourra

assurer la maintenance ;

- la prise en

charge spécifique des 78 participants à nos activités (personnes lourdement

handicapées) ;

- la centaine

d'accompagnateurs/trices oeuvrant aux soins de ces personnes lors de nos

activités ;

- la centaine

de parents ou proches qui comptent sur une personne de confiance afin de

pouvoir confier leur enfant en situation de handicap.

Au vu de ce qui précède, il nous

semble évident que Monsieur A.________ est la personne nécessaire au bon

fonctionnement de notre Association. Il est essentiel de pouvoir assurer une

continuité dans la prise en charge des personnes en situation de handicap, en

raison notamment de leur vulnérabilité et leurs spécificités. Chaque handicap

est unique. La confiance et les liens tissés jusqu'ici ne peuvent s'acquérir

dans de courts délais.

(…)"

B.________ a joint à sa demande le contrat de

travail conclu avec A.________ le 24 novembre 2021. Aux termes de ce document,

l’intéressé a été engagé à compter du 1er décembre 2021 en qualité

de "responsable des activités de loisirs selon un cahier des charges à

établir(…)", sa fonction consistant à "planifier,

organiser et superviser les activités de notre Association destinées à nos

membres en situation de handicap, par le biais du logiciel de gestion ********",

ainsi qu’à "assurer la maintenance et le développement du logiciel de

gestion ********". Le taux d’activité prévu est de 80%, soit 34,4h par

semaine et le salaire mensuel brut, de 5’000 fr. (un salaire brut de 4'000 fr.

est indiqué dans la demande), plus un treizième salaire.

Par décision du 3 février 2022, le SDE a refusé de

délivrer l’autorisation requise.

Par décision du 11 février 2022, le SPOP a refusé de

prolonger l’autorisation de séjour pour études d’A.________ et a prononcé son

renvoi.

D.

Par acte daté du 3 mars 2022, reçu au greffe le 7 du même mois, A.________

a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP) contre la décision négative du 3 février 2022; il demande en

substance qu’une autorisation prélabale de travail lui soit délivrée.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il

propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Appelé à la procédure, le Service de la population

(SPOP) a produit son dossier, sans se déterminer.

Dans ses déterminations, A.________ maintient son

recours.

Le SDE se réfère, pour sa part, à sa réponse.

E.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

Considérants

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV

822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions

rendues en application, notamment, de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps

utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres

conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière

sur le fond.

2.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit

à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les

arrêts cités).

b) En l’occurrence, le litige porte sur la question

de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer à B.________

une autorisation préalable de travail en faveur du recourant. Ainsi qu’on l’a

déjà dit dans l’arrêt PE.2020.0112, ce dernier est ressortissant d’un Etat avec

lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question

doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20;

jusqu’au 31 décembre 2018: loi fédérale sur les étrangers [LEtr]) et ses

ordonnances d’application.

3.

a) Le recourant a déjà essuyé un précédent refus d’autorisation

de travail (arrêt PE.2020.0112); il projetait alors d’entreprendre une

activité indépendante consistant à mettre à la disposition des institutions un

dispositif informatique de gestion des bases de données des organismes d'appui

aux personnes handicapées en Suisse. Le logiciel en question avait du reste été

développé avec le concours de B.________, au sein de laquelle le recourant a

précédemment effectué un stage. Or, le recourant se prévaut cette fois-ci, à

l’appui de la nouvelle demande, d’un contrat de travail conclu avec cette

dernière association.

b) En la présente espèce, le recourant a effectué,

durant sa formation à l’EIA, un stage auprès de B.________. Il a ainsi eu

l’occasion de développer un logiciel de gestion personnalisé, destiné aux

institutions s’occupant des personnes handicapées, pour l’exploitation duquel

il a envisagé de se mettre à son compte. Comme on l’a vu plus haut, l’autorité

intimée a cependant refusé de préaviser de manière positive en faveur de la

délivrance d’une autorisation de séjour; on renvoie à cet égard aux considérants

de l’arrêt PE.2020.0112. Quelques mois après l’entrée en force de cette

décision négative, le 24 novembre 2021, B.________ et le recourant ont conclu

un contrat de travail. Le recourant a été engagé aux fins de planifier,

organiser et superviser les activités destinées aux personnes handicapées par

le biais du logiciel de gestion développé au sein de l’association, de même

qu’à en assurer la maintenance et le développement. Autrement dit, le recourant

est chargé d’exécuter, dans un rapport de subordination cette fois-ci, les

mêmes tâches qu’il se proposait d’accomplir dans le cadre d’une activité

indépendante. Or, le Tribunal avait déjà relevé à cet égard qu’il n’était pas

démontré que cette activité servait les intérêts économiques de la Suisse

(consid. 3b in fine).

Dans ces conditions, on peut sérieusement se

demander si l’autorité de la chose jugée de l’arrêt PE.2020.0112 ne fait pas

obstacle à la recevabilité de cette nouvelle demande d’autorisation. En effet, les circonstances ne paraissent guère avoir subi, depuis l’arrêt du 10

février 2021, des modifications notables, si ce n’est que le recourant apparaît

désormais non plus comme indépendant mais en qualité de travailleur salarié. Quoi

qu’il en soit, cette question peut demeurer indécise. Sur le plan matériel,

l’autorité intimée n’a, de toute façon, pas abusé de son pouvoir d’appréciation

en refusant de préaviser positivement sur cette demande.

4.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas

de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale

préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue

de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de

l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de

séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale

décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au

sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché

du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les

autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité

lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,

Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au 1er

novembre 2021, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de

désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui

leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA

qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine

de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances

d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes

déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une

autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée au SDE, autorité

du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité

salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse

ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à

l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre

temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les

intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let.

b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let.

c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier

chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8

mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).

Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui

n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du

marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.

Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la

Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe

une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est

susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23

juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,

Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter

Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II,

Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives LEI, il convient, lors de

l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le

marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de

l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une

infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour

de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi

Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué

à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du

travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015

consid. 8.3; C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8

juillet 2011 consid. 6.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce

qui suit:

«(…) Les employeurs sont tenus

d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les

emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à

du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé

dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail

sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)» (ch. 4.3.2.1, références citées).

«L’employeur doit être en mesure

de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats

indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants

d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris

n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne

soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles

doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance

prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que

les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2,

références citées).»

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a

LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États

tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs

en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre

circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à

l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI).

Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du

travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en

Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).

D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il

convient cependant de se montrer strict quant à l’exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs

d’emploi indigènes ou "européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en

principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf. notamment, arrêts PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 2b; PE.2020.0105 du

18.

septembre 2020 consid. 3d; PE.2018.0412 du 12 avril 2019 consid. 2b; PE.2014.0006

du 1er juillet 2014 et les arrêts cités). Ainsi, le refus a été

confirmé chaque fois qu’il est apparu que le poste décrit avait été créé de

toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts PE.2018.0151 du 13

juillet 2018; PE.2014.0208 du 22

janvier 2015; PE.2014.0214 du 10

septembre 2014; PE.2013.0474 du 13

août 2014). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf.

notamment arrêts PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du

24.

avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015

consid. 2c).

cc) En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger

titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité

lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est

admis à titre provisoire pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou

de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al.

3.

LEI). Les directives LEI, à leur ch. 4.4.6, prévoient ce qui suit:

"Cette réglementation permet,

notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de

recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et

qui sont bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires

d'un diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre

en pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il

n'existe effectivement pas d'offre de main-d'œuvre suffisante. Il s'agit, en

règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du

développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour

mettre en application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui

revêtent un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un

intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un

besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la

formation et que l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation

avec le poste à pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer

immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour

l’économie suisse (ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les

secteurs d'activités qui n'ont aucun lien direct avec les études accomplies

(par exemple tâches administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les

études accomplies)".

Dans ce cas, l'employeur ne doit notamment plus

démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en

dépit de ses recherches (arrêt TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.2).

Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative

revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du

travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le secteur d'activité

correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime

particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de

travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au

chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne

peuvent accomplir cette activité (cf. Rapport de la Commission des institutions

publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative

parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers

diplômés d'une haute école suisse, in: FF 2010 373, ch. 3.1 p. 384). Cela

étant, il ne faut pas perdre de vue que la modification législative précitée ne

visait, selon sa finalité, qu'une seule partie des personnes susceptibles de

solliciter une autorisation de séjour aux fins de formation et perfectionnement

(étudiants hautement qualifiés souhaitant obtenir un diplôme d'une haute école

ou d'une haute école spécialisée suisse; cf. rapport précité, p. 383). Il tombe

sous le sens que pour l'autre partie, majoritaire, de ces candidats formés en

Suisse, l'accès au marché du travail une fois leurs études terminées n'entre

pas en considération. Dans ce cas, leur séjour en Suisse, pour autant qu'ils en

remplissent les conditions, restera temporaire (cf. arrêt TAF C-7180/2014 du 7

juillet 2015 consid. 6.2, références jurisprudentielles citées; cf. en outre

arrêts TAF F-5531/2016 du 2 octobre 2017 consid. 8.1; C-674/2011 du 2 mai 2012

consid. 6.3.1).

La dérogation ne vise ainsi que les étudiants

hautement qualifiés (arrêt PE.2018.0308 du 9 septembre 2019 consid. 3c) et qui

ont obtenu le diplôme correspondant "comme un bachelor, un master, un

doctorat, un post-doctorat, un autre titre équivalent ou encore un diplôme ou

master 'in advance studies' " (cf. Uebersax, op. cit., n. 25 ad

art. 21 LEtr). En outre, l'échéance de la formation marque le début du délai de

six mois (arrêt PE.2021.0068 du 28 janvier 2022 consid. 3b).

dd) A cela s’ajoute que l’art. 22 al. 1 let. a LEI

prescrit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que si les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu,

de la profession et de la branche sont respectées.

ee) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette

disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront

des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique,

culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives

au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de

relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont

l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes des directives LEI

précitées (ch. 4.3.5):

«(…) Les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail. (…)»

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation

suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur

étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au

sens de l'art. 21 LEI (arrêt TAF C-5420 du 15

janvier 2014, consid. 8.1 et les réf. cit.). Le

statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste cependant réservé

à la main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en

question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (arrêt

TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).

5.

a) En la présente espèce, on rappellera au préalable que le recourant a

bénéficié par le passé d’une autorisation de séjourner temporairement en Suisse

aux fins d’études. Or, l'art. 27 LEI n'est pas destiné à permettre aux

intéressés de s'installer définitivement sur le territoire helvétique, par le

biais de procédures visant à l'octroi d'un titre de séjour durable dans ce

pays, sous réserve des cas rares où les intéressés pourraient prétendre à

l'exercice d'une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou

économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEI (arrêts TAF F-2888/2017

du 26 septembre 2018 consid. 8; F-1677/2016 du 6 décembre 2016 consid. 5.3). Le

recourant se prévaut sans doute de l’art. 21 al. 3 LEI, en expliquant qu’il est

diplômé d’une Haute Ecole suisse; or, cette circonstance n’est pas suffisante.

Il est douteux en effet que l’activité lucrative à laquelle il se destine et

pour laquelle une autorisation a été requise, en elle-même digne d’intérêt,

revête un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens où l’entend

la disposition précitée (cf. consid. 4b/cc, supra). Du reste, B.________ n’a

pas recouru contre la décision de l’autorité intimée. Dès lors, il ne se

justifie pas de déroger en la présente espèce à la règle prescrite à l’art. 21

al. 1 LEI.

b) Pour l’essentiel, l’autorité intimée a estimé que

le recourant avait été engagé sans que son employeur ait préalablement entrepris

des démarches en vue de recruter un candidat ou une candidate sur le marché du

travail local. Le recourant soutient le contraire, expliquant qu’une offre

d’emploi aux fins de recruter un responsable des activités de loisirs avait été

publiée par B.________. Les explications du recourant ne peuvent être retenues.

Outre le fait qu’aucune recherche n’a, aux dires non contestés de l’autorité

intimée, été entreprise auprès des ORP, l’offre d’emploi produite, dont on

ignore la date, fait état d’une entrée en fonction au 1er mars 2022

et impartit aux éventuels intéressés un délai au 15 février 2022 pour présenter

leur candidature. Entre-temps, soit le 21 novembre 2021, l’association précitée

avait déjà saisi l’autorité intimée d’une demande de permis en faveur du

recourant, avant d’engager ce dernier, par contrat de travail du 24 novembre

2021.

L’annonce dont se prévaut le recourant est plus que probablement

postérieure à la demande et par conséquent, ne saurait être prise en

considération. En outre, le Tribunal partage l’opinion de l’autorité intimée

quant aux possibilités de recrutement d’un candidat sur le marché local du

travail. Le principe de priorité énoncé à l’art. 21 al. 1 LEI n’a donc pas été

respecté en l’occurrence.

Il ressort de la lettre d’accompagnement de B.________,

datée du 12 novembre 2021, que le recourant serait le candidat idéal pour le

poste au vu de l’expérience qu’il a acquise au cours de son stage et des liens

de confiance qu’il a pu tisser avec les personnes en situation de handicap et

les accompagnateurs. Il est également rappelé à cet égard que le recourant a

mis au point et développé le logiciel de gestion des activités de

l’association, qu’il serait, par surcroît, le seul à connaître. Dans ces

conditions, on peut légitimement s’interroger, comme le fait l’autorité intimée

dans sa réponse, sur les circonstances ayant entouré l’engagement du recourant,

qui paraît davantage répondre à des considérations de pure convenance

personnelle de son employeur.

c) Par surabondance de moyens, on peut également

s’interroger, comme l’autorité intimée, sur le montant de la rémunération

proposée au recourant. Un salaire mensuel de 5'000 fr. brut (pour une activité

à temps complet), plus un treizième salaire, est manifestement insuffisant au

regard des qualifications du recourant, bachelor d’une HES et titulaire d’un

certificat de webmaster, également obtenu auprès d’une HES.

d) Dans ces circonstances, la décision de l’autorité

intimée de refuser la délivrance d’une autorisation préalable de travail, en

puisant dans les unités réduites à disposition du canton de Vaud (cf. art. 20

OASA), ne résulte pas d’un abus de son pouvoir d’appréciation.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Le sort du recours commande que le

recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation

de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 3 février 2022, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge d’A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 août 2022

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne

14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles

82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.