CDAP - PE.2022.0085 - 2022-11-01 - A._____, B._____/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1er novembre

2022

Composition

M. Alex Dépraz, président; M.

Jean-Etienne Ducret et M. Marcel-David Yersin, assesseurs;

M. Théophile von Büren, greffier.

Recourants

1.

A.________ SA à ******** représentée

par Me Pierre CHIFFELLE, avocat à Vevey,

2.

B.________ à

******** représenté par Me Pierre CHIFFELLE, avocat à Vevey,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et

du marché du travail - DGEM,

à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ SA et B.________ c/ décision du Service

de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du

3 juin 2022 refusant un permis de séjour avec activité lucrative à B.________.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce

depuis le ******** 2015. Elle a pour but la création, la construction, l'achat,

la vente, l'exploitation, la gérance et/ou la location d'établissements publics.

Elle exploite notamment le restaurant "********" à ********.

B.________, ressortissant de Bosnie-Herzégovine né

en 1996, vit actuellement en France, dans la commune de ********. Il est

titulaire d'un certificat d'aptitude professionnelle de cuisinier acquis en

France en 2015. Il a exercé ce métier dans différents établissement français

depuis cette date.

B.

Le 6 janvier 2022, A.________ SA a procédé à l'inscription d'une offre

d'emploi auprès de l'Office régional de placement (ORP) de ********. Elle

concernait un poste de Chef de partie cuisinier à un taux d'activité de 100%.

La description du poste précisait que le candidat devait bénéficier d'une

expérience de quatre ou cinq ans dans la restauration, parler le français

couramment et présenter un profil sérieux et passionné tout en sachant

travailler en petite équipe. L'offre en question a été activée dans Job-Room

ainsi que dans le système de placement du service public de l'emploi (PLASTA).

Le 8 février et le 31 mars 2022, A.________ SA a

fait paraître deux annonces sur le site Jobup.ch. La première concernait un

poste de "Chef/fe de rang / Chef/fe de partie" et la seconde

un poste de cuisinier.

Le 25 mars 2022, A.________ SA a déposé auprès du

Service de l'emploi (SDE) – aujourd'hui la Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM) – une demande de permis de séjour avec activité

lucrative (autorisation frontalière) en faveur de B.________. La demande

précisait que l'intéressé serait engagé en qualité de cuisinier à plein temps

pour un salaire brut mensuel de 4'500 fr.

Par courriel du 4 avril 2022, le SDE a requis de A.________

SA la production de diverses pièces dont une lettre de motivation de

l'employeur accompagnée de preuves de recherches d'un candidat adéquat sur le

marché du travail indigène.

A.________ SA a répondu en date du 12 avril 2022.

Elle affirmait que ses recherches sur le marché du travail indigène d'un

employé présentant les compétences requises étaient restées vaines malgré les

annonces publiées sur internet et auprès de l'ORP, soit parce que les candidats

n'étaient manifestement pas suffisamment qualifiés ou motivés, soit parce

qu'ils convoitaient en réalité un poste de cadre déjà pourvu. Son choix s'était

dès lors porté sur B.________ qui lui avait donné pleine satisfaction lors

d'une période d'essai.

Par décision du 3 juin 2022, le SDE a rejeté la

demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par A.________

SA en faveur de B.________. En substance, il retenait qu'il y avait

suffisamment de candidats répondant aux critères d'engagement sur le marché du

travail indigène et qu'en outre, il n'apparaissait pas déraisonnable de former

ou de faire former un travailleur suisse ou communautaire disponible afin de

pourvoir le poste vacant.

C.

Par acte de recours du 30 juin 2022, A.________ SA et B.________

(ci-après: les recourants), agissant par l'intermédiaire d'un conseil commun, ont

déféré la décision du 3 juin 2022 du SDE (ci-après aussi: l'autorité intimée) à

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant

à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée

pour qu'elle délivre l'autorisation requise. À l'appui de leur pourvoi, les

recourants nient que l'employeur n'ait pas fourni les efforts nécessaires pour

trouver un candidat qualifié sur le marché du travail indigène. Ils rappellent

à cet égard les annonces passées auprès de l'ORP et du site internet Jobup.ch

et la faible qualité des candidatures déposées, produisant pour les besoins de

la cause les 26 curriculum vitae reçus dans le cadre du processus de

recrutement entrepris. Ils précisent que la plupart des candidats n'ont pas pu

être joints, ne se sont pas présentés à l'entretien d'embauche ou avaient des

prétentions incompatibles avec le poste à pourvoir. Ils en concluent que

l'employeur a entrepris toutes les démarches que l'on pouvait attendre de sa

part, justifiant qu'il soit autorisé à engager un travailleur issu d'un pays

extra-communautaire. Les recourants allèguent également la situation

actuellement tendue sur le marché du travail dans le secteur de la restauration

et la difficulté chronique des employeurs à trouver de la main d'œuvre

qualifiée.

Le SDE a répondu au recours par courrier du 28

juillet 2022. L'autorité intimée constate au préalable un certain flottement

dans la définition du poste recherché par l'employeur recourant. Alors que les

annonces passées auprès de l'ORP et sur internet portaient tantôt sur un profil

de chef de partie, tantôt de chef de rang, la demande de permis de séjour

spécifiait que le recourant B.________ serait engagé en qualité de cuisinier.

Quel que soit le poste réellement à pourvoir, l'autorité intimée relève qu'il

était tout à fait possible pour l'employeur recourant de trouver un candidat

qualifié sur le marché du travail indigène. Se fondant sur les données fournies

par l'instance compétente en matière de coordination des ORP, elle remarque que

les personnes inscrites au chômage aptes à postuler un poste de chef de rang

étaient au nombre de 76 à fin mars 2022 dans le canton de Vaud. Il relève enfin

que B.________ est une connaissance personnelle du chef cuisinier du restaurant

géré par A.________ SA, suspectant que l'engagement du prénommé réponde à un

motif de pure convenance personnelle.

Les recourants ont répliqué le 18 août 2022 en

maintenant leurs conclusions. Ils précisent que l'employeur recourant est à la

recherche d'un chef de partie cuisinier – et non d'un chef de rang qui

correspond à un rôle au sein du service en salle – et rappellent les efforts

consentis, et infructueux, pour trouver un candidat adéquat.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.

La décision attaquée est une décision préalable d'une autorité cantonale

du marché du travail rendue en application des art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et 83 de

l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). En vertu de ces

dispositions, les autorités du marché du travail

- soit, dans le Canton de Vaud, la DGEM (anciennement le SDE, cf. art. 64 de la

loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]) - prennent une décision

préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales

en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les

autorisations de courte durée (cf. Directives du Secrétariat d'Etat aux

migrations [SEM], Domaine des étrangers [Directives LEI], version actualisée le

1er novembre 2021, ch. 4.6.1). N'étant pas susceptibles d'une

opposition ou d'un recours auprès d'une autre autorité, les décisions rendues

par le SDE, et aujourd'hui par la DGEM, en sa qualité d'autorité cantonale du

marché du travail peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art.

85 LEmp et art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Déposé dans le délai légal et répondant aux

exigences formelles prévues par la loi, le recours est recevable, si bien qu'il

y a lieu d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 92, 95 et 99 LPA-VD).

2.

Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de faire droit à la

demande de permis de séjour avec activité lucrative (autorisation frontalière)

déposée par l'employeur recourant en faveur du recourant B.________.

a) Selon son art. 2, la LEI s'applique aux étrangers dans la mesure où

leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit

fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle

n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne (UE)

et aux membres de leur famille, notamment, que dans la mesure où l’Accord du 21

juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la

Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi

prévoit des dispositions plus favorables (al. 2).

En l'espèce, bien que résidant en

France, le recourant B.________ est de nationalité bosnienne; il ne peut dès

lors se prévaloir de l'ALCP. Sa situation doit ainsi s'apprécier à l'aune de la

LEI et de ses ordonnances d'application.

b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui

entend exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation,

quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de

l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a

déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont

remplies (let. c).

L'art. 21 al. 1 LEI institue dans ce cadre un "ordre

de priorité", en ce sens qu'un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu

être trouvé.

L'admission de ressortissants d'Etats tiers - tel

que le recourant B.________, ressortissant bosnien - n'est ainsi possible que

si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un

Etat de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Selon la jurisprudence, il

convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur

le marché du travail de manière à donner la priorité à ces derniers. Il y a

ainsi lieu de refuser le permis de travail, en particulier, lorsqu'il apparaît

que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables (PE.2021.0148 du

1er avril 2022 consid. 2b; PE.2020.0168 du 5 janvier 2021 consid. 3d

et les références). Aussi le Cour de céans a-t-elle retenu que le fait qu'un

employeur souhaite engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui

il a pleine confiance relève de la pure convenance personnelle (PE.2021.0066 du

1er avril 2022 consid. 4c). Les recherches requises doivent en outre

avoir été entreprises pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la

demande de main-d’œuvre étrangère (cf. CDAP PE.2020.0233 du 12 août 2021

consid. 2a et les références).

En référence à la jurisprudence du Tribunal

administratif fédéral (TAF), le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a

précisé ce qui suit à ce propos dans les Directives et commentaires relatives

au "Domaine des étrangers" (Directives LEI, Chapitre 4

Séjour avec activité lucrative, octobre 2013 [version actualisée au 1er novembre

2021]):

"4.3.2.1 Principe

[…]

Le principe

de la priorité des travailleurs indigènes doit être en principe appliqué dans

tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du

travail (cf. arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid.

6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-679/2011 du 27 mars 2012,

consid. 7.1.). […]

Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé

dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail

sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF

C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.

6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[…]

4.3.2.2 Efforts

de recherche

L'employeur doit être en mesure de

rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. […]

Cf. arrêts du TAF C106-2013 du 23

juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.7.,

C4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars 2011,

consid. 6.3. et C679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2."

c) En l'espèce, l'employeur recourant a publié une

annonce en lien avec le poste en cause auprès de l'ORP au mois de janvier 2022.

Il a ensuite publié des annonces sur le site Jobup.ch en février et mars de la

même année. Il ne ressort pas du dossier de la présente cause d'informations

précises quant au nombre de personnes disponibles sur le marché du travail indigène

aptes à exercer la fonction de chef de partie, respectivement de cuisinier, au

moment de l'annonce de l'offre d'emploi auprès de l'ORP. En revanche, il

ressort du dossier produit par l'autorité intimée qu'au mois de mai 2022, 54

personnes qualifiées comme chefs de partie étaient disponibles en Suisse, dont 16

dans le canton de Vaud. Il est à cet égard difficilement concevable que ces

personnes soient toutes apparues sur le marché du travail entre janvier et mai

2022. Il y a tout lieu de croire qu'une partie substantielle d'entre elles – ou

d'autres personnes ayant trouvé un emploi dans l'intervalle – étaient déjà

disponibles au mois de janvier 2022. De surcroît, contrairement à ce qu'il

soutient, l'employeur recourant aurait pu déployer des efforts supplémentaires.

Les annonces auprès de l'ORP et sur internet auraient ainsi pu être complétées par

d'autres méthodes de recherche préconisées par le SEM dans ses directives, tel

le recours aux agences de placement privées. De même, l'employeur recourant n'a

pas démontré qu'il lui était impossible de former un travailleur indigène pour

occuper le poste en question, poste qui n'exige par ailleurs pas un haut degré

de qualification. Force est également de constater que, nonobstant ce que

prétend l'employeur, parmi les 26 curriculum vitae, plusieurs profils

correspondent aux exigences mentionnées dans l'annonce de l'offre d'emploi

effectué auprès de l'ORP de ********, soit en particulier une expérience

professionnelle de quatre ou cinq ans dans le domaine de la restauration et une

maîtrise de la langue française. Comme le souligne l'autorité intimée, le

recourant B.________ est une connaissance personnelle du chef cuisinier du

restaurant géré par l'employeur recourant. On ne saurait exclure que

l'engagement du prénommé réponde à une convenance personnelle de l'employeur

que l'ordre de priorité découlant de l'art. 21 al. 1 LEI vise à prohiber. Cette

question peut rester indécise en l'espèce, les éléments exposés ci-avant

démontrant qu'il était dans le domaine du possible de trouver des candidats

adéquats sur le marché du travail indigène pour le poste concerné, ce qui

suffisant pour considérer que les conditions de l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas

remplies.

Le Tribunal se contentera de relever pour le reste

que les allégations des recourants en lien avec la pénurie de personnel dans le

domaine de la restauration ne sont pas de nature à avoir une incidence sur ce

qui précède; le principe de la priorité des travailleurs indigènes doit en

effet en principe être appliqué dans tous les cas, quelle que soit la situation

de l'économie et du marché du travail (cf. Directives LEI, ch. 4.3.2.1 et les

références; pour des arrêts plus récents dans le même sens, cf. TAF F-4226/2017

du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2 et F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid.

5.3).

Partant, c'est à bon droit que l'autorité intimée a

refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour avec

activité lucrative en faveur du recourant B.________.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée.

Vu le sort de la cause, les frais de justice,

arrêtés à 600 francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre

eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens

(art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et

protection des travailleurs du 3 juin 2022 est confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la

charge de A.________ SA et B.________, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 1er novembre 2022

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.