CDAP - PE.2023.0006 - 2023-06-02 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 juin 2023

Composition

Mme Annick Borda, présidente; M. Claude Bonnard et M. Jean-Etienne

Ducret, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Christophe MISTELI, avocat à Vevey,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail du 19 décembre 2022 (infraction au droit des

étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________ a conclu le 5 septembre 2022 un contrat de travail

avec B.________, ressortissant de la République de Madagascar arrivé d'Italie

le 27 août 2022, portant sur une activité de magasinier-préparateur débutée le

1er septembre 2022. Ce contrat de travail mentionne que l'intéressé

est de nationalité malgache et qu'une demande de permis d'établissement est en

cours.

B.________ est titulaire d'un permis de séjour

italien. Le document correspondant, qui revêt la forme d'une carte de crédit,

contient au verso l'indication "MDG" sous la rubrique

"cittadinanza" ("nationalité"). L'intéressé détient

également un document intitulé "Repubblica italiana - Ministero

dell'Interno - carta di identità / identity card" ("République

d'Italie - Ministère de l'Intérieur - carte d'identité"), de même format,

dont le recto mentionne "MDG" sous la rubrique "cittadinanza /

nationality".

B.

Le 17 octobre 2022, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a

fait suivre à la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

(ci-après: la DGEM) le rapport d'arrivée de B.________ ainsi que le contrat de

travail conclu avec la société A.________.

Par courrier électronique du 4 novembre 2022, la

DGEM a informé la société précitée que la situation de son employé devait être

examinée selon le régime migratoire applicable aux ressortissants extra-communautaires

et que, dans l'intervalle, il n'était pas autorisé à travailler en Suisse. Au

regard du poste proposé à B.________, cette autorité serait fondée à rendre une

décision négative et elle invitait la société A.________ à indiquer si elle souhaitait

retirer sa demande ou la maintenir en vue de recevoir une décision formelle. La

société a répondu par courrier électronique du 7 novembre 2022 qu'elle mettait

un terme au contrat de travail pour le 30 novembre 2022.

Par lettre du 1er décembre 2022, la DGEM

a informé la société qu'elle avait constaté la prise d'emploi en dehors de

toute autorisation de sa part et lui impartissait un délai pour se déterminer

sur les faits reprochés. La société s'est déterminée par courrier électronique du

5 décembre 2022, confirmant avoir mis un terme au contrat de travail de B.________

pour le 30 novembre 2022.

C.

Par décision du 19 décembre 2022, la DGEM a ordonné à la société A.________,

sous menace de rejet des futures demandes d'admissions de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et de cesser

d'occuper le personnel concerné; elle a en outre mis à sa charge un émolument

administratif de 250 francs. Pour le surplus, deux membres de sa

direction, en tant qu'employeurs, étaient formellement dénoncés aux autorités

pénales.

D.

Par acte du 18 janvier 2023, la société A.________ a recouru devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette

décision dont elle demande principalement la réforme, en ce sens qu'il est

renoncé à tout avertissement et à toute perception de frais à son endroit;

subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision.

Par lettre du 14 février 2023, l'autorité concernée

a déclaré renoncer à se déterminer sur le recours.

Dans sa réponse du 13 mars 2023, l'autorité intimée

a conclu au rejet du recours.

La recourante a répliqué le 17 avril 2023.

Considérant en droit:

1.

La voie du recours de droit administratif, au sens des art. 92 ss de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est

ouverte contre une décision du SDE sanctionnant la recourante pour avoir occupé

une personne étrangère qui n'était pas titulaire d'une autorisation de

travailler en Suisse. La recourante est directement touchée par la décision

attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD). Les autres conditions formelles

de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La décision attaquée retient qu'un travailleur ressortissant d'un Etat

tiers (Madagascar) a été occupé au service de la recourante alors qu'il n'était

pas en possession de l'autorisation nécessaire au moment de la prise d'emploi.

a) En matière d'autorisation de travailler en

Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats

membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de

libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.

Il n'est pas contesté que B.________, de nationalité malgache, n'est pas

ressortissant communautaire, de sorte que l’Accord du 21

juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent

recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité

lucrative en tant que frontalier que s'il possède un droit de séjour durable

dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière

voisine (art. 25 al. 1 let. a) et s'il exerce son activité dans la zone

frontalière suisse (art. 25 al. 1 let. b). Les art. 20 (mesures de limitation),

23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) LEI ne sont pas applicables

(art. 25 al. 2 LEI). Est en revanche applicable l'art. 21 LEI aux

termes duquel un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une

activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé

(al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse les Suisses, les

titulaires d'une autorisation d'établissement, les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative, les

étrangers admis à titre provisoire et les personnes auxquelles une protection

provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation d'exercer

une activité lucrative (al. 2).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il

appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de

procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57

consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation

expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de

cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée,

l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes

d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à

l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les

contrevenants de ces sanctions (al. 2).

La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité

pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé

"sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne

ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE;

RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il

pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en

l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la

proportionnalité (cf. CDAP PE.2018.0451 du 18 juillet 2019

consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les

références). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement prévu à l'art. 122

al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un employeur dès la

première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 considérant que

"[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne

peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi

sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité

d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de

la politique plus répressive voulue par les autorités suisses"). Par

ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée

malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2016.0150 /

PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a et les références

citées).

c) L'autorité intimée reproche à la recourante

d'avoir employé un travailleur ressortissant de Madagascar ne bénéficiant pas

d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. La recourante fait valoir

que, sur la base de la pièce d'identité italienne présentée par l'employé, rien

n'indiquait qu'il ne s'agissait pas d'un ressortissant italien. Or elle ne

saurait être suivie: s'il est certes vrai que l'intitulé du document d'identité

("Repubblica italiana - Ministero dell'Interno - carta di identità /

identity card") peut prêter à confusion, elle perd néanmoins de vue d'une

part que ce document comporte au recto sous la rubrique correspondant à la

nationalité l'indication "MDG", soit "Madagascar", et

d'autre part que ce point ne lui avait en réalité pas échappé: le contrat de

travail qu'elle a établi avec l'employé concerné indiquait en effet expressément

sa nationalité "Malgache" et comportait en outre l'indication qu'une

demande de permis d'établissement était en cours. Malgré les nombreuses

explications apportées par le recourant s'agissant de l'interprétation de la

carte d'identité de son employé, il ne fait ainsi aucun doute, au vu du contenu

du contrat de travail, qu'elle avait connaissance de sa nationalité. On peut

dès lors même s'interroger sur la bonne foi de la recourante sur cette question

lorsqu'elle soutient dans son recours que tel n'était pas le cas.

Il sied par ailleurs de relever que, contrairement à

ce qu'elle allègue, la recourante n'a pas déposé de demande d'engagement en

faveur de son employé. Un tel document ne figure en effet ni dans le dossier

produit par la recourante ni dans ceux des autorités intimée et concernée. Au

contraire, il ressort de ces dossiers que la DGEM a été informée de

l'engagement de l'intéressé non pas par la recourante directement, mais par le

SPOP, qui avait lui-même reçu le rapport d'arrivée établi le 13 septembre 2022

par le contrôle des habitants de la commune de domicile de l'employé auprès

duquel celui-ci était dûment allé s'annoncer.

d) Au vu des éléments exposés ci-avant, c'est à

juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué à

son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que

ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par

conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La

décision attaquée, qui prononce un avertissement - dont le Tribunal fédéral a

confirmé qu'il pouvait être infligé à un employeur dès la première infraction

commise (ATF 141 II 57 consid. 7) -, soit la sanction la moins sévère

prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de

la proportionnalité.

L'émolument administratif lié à la

sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés

pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI

(art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier

2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1)

prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

3.

Il résulte des développements qui précèdent que le recours doit être rejeté

et la décision attaquée, confirmée. Les frais de la cause sont mis à la charge

de la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision rendue le 19 décembre 2022 par la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 juin 2023

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.